哈耶克认为,在英国普通法中司法机关或法官制度调适纠纷所依据的规则大多也是一些成文或未成文的禁止性规则。由于英国普通法是以司法为中心自发形成的,法律在英国并不是立法者宣示的结果,人们的权利与义务也并非是通过列举或以其他方式分配的,因而它以一种被动的方式完成了对于个人自由与权利的保护,即所谓“己所不欲,勿施于人”。申言之,在英国普通法传统中,权利或者自由都是建立在保留或者剩余模型之上,以否定的形式出现的:除了依法能够明确限制的以外,其余皆为公民的权利;而另一方面公共机构(包括君主)不得作任何没有经由普通法的原则(包括王室特权)或成文法律授权的事情,尤其不可以在没有法律授权的情况下干预个人的自由。当公共权力机构没有被授权干预个人的权力,个人便拥有自由。公民的权利与自由在这种意义上没有区分的(都是liberty),权利就是法定的自由,而自由则是未受法律限制的权利,并不强调法律明文规定的权利或者自由的地位。例如,英国历史上保护公民自由与权利的法律皆是以否定性的方式予以规定:《大宪章》第39条:“任何自由人,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。”1641年的《人身保护法》规定,任何人除非经过正当程序和根据英格兰的古老法律由法院进行审判以外,不得接受审判。此外,英国普通法在创设实体规则时,通常也以否定或禁止性的模式进行,法律的职能不是告诉你该干什么,而是告诉你不能干什么。如《附条件赠与法》规定:“那些在特定条件下被授予土地的人将无权以这样一种方式转让该土地,以使得土地在他们死后无法留给他们所出的子女,或者是他们赠与人及其子女……受赠妻子的第二任丈夫也不得享有鳏夫地产权,他们二人所出的子女对此土地亦无继承权……”。[26]借用李红海的话讲,英国普通法这样做的意义在于“消极的禁止型规定则可能更反映了对个人行为自由的尊重,只有在合法权益遭到损害时才去干涉和补救,因为也许谁都会从中读出:没有被禁止的便都是可行的。这其实也是一种对个体能力的信任和人人平等原则的反映。”[27]
最后,英国普通法具有规则的正义性。正当行为规则正是基于规则的抽象性和否定性,因而在哈耶克眼中是一种具有正义性的规则。与实证主义法学不同的是,规则在哈耶克的理论中并非是纯粹的行为规范,它还涉及正义与非正义问题。在他看来,只有正义的规则才是真正的规则,具有正义性的规则决定了社会行为及其自生演化的本质。由于规则是一种有涉他人的行为方式,正义也是一种与人之行为有关的价值判断,因而,规则的正义性只有在人的涉他行为中才具有意义。具有正义的规则可以为每一个人的行为划定一个界线,在这个界线之内,人的行为无论怎样都是正当的,都体现了人的自由,理应得到保护,而人的行为如果超出了规则所划定的界线,那么人的行为也就不再具有正当性,不再受法律的保护。对此,哈耶克写道:古话说“有好篱笆就有好邻居”,它指的是“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识,实乃是所有文明赖以发展的基础。”[28]
由此,我们看到,在哈耶克那里,正义问题不是一个关于人性的问题,也不是一个道德良知的问题,而是一个正当行为规则的问题。它所体现出的正义性,关键看是否具有一种抽象性的规则对人的行为进行至关重要的界分,关键看是否有一种具有否定性的规则对人的行为进行检测。正如哈耶克这样写道:“只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面,才会产生有关正义问题。所谓正义,始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动;而这种所谓的‘应当’,反过来又预设了对某些规则的承认:这些规则界定了一系列情势,而在这些情势中,某种特定的行为是被禁止的,或者是被要求采取的。”[29]正当行为规则的抽象性和否定性保证了规则具有正义性,进而这种具有规则正义性的法律才能从根本上保障人们的自由。对此,国内学者高全喜指出:从这个角度来看,以正当行为规则为核心的所谓普通法或内部规则,它们之所以是自由的规则,之所以能够有效地保障人们免于强制和损害,之所以构成一个自由社会,其关键不在于自由的不受限制,也不在于法律下的自由,而在于自由与正义的实质性关系,或者说只有为正义的法律所限制的自由才是真正的自由。
普通法之所以是一种具有规则正义性的法律,是因为普通法是一种在进化中业已形成的规则体系,并非统治者任意专断的结果。“普通法法官在一种系统化的推理过程中才塑造了正义的‘客观’本性。普通法法官的裁决并非政策决议,也非处置利益争端的裁定,而是试图审定一个规则体系所蕴含的是什么”。[30]普通法法官在涉及他人的法律纠纷中,并非要使每一个人的行为都要符合法律所规定的义务,而是要保护每一个人对法律的合理预期,并形成一种正当的行为规则,来界分个人行为是否具有正义属性。对此,哈耶克写道:“(普通法)法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序;这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的;它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围;它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的,而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。”[31]因而,在实践经验指导下经由长期试错而成的普通法对于整个社会而言,就像赛场中的比赛规则,它对于参与这场比赛的每个人都是普遍适用的,每个人都可以在遵循比赛规则的同时,通过自己的努力获得自己的最大预期;并且比赛规则本身为参与比赛的每个人划定了彼此的界限,任何人在实现自己最大预期过程中都不能以侵害他人获得,至于在比赛过程中究竟谁胜谁负,这并不是比赛规则所能决定的,也不是它应该关注的。普通法所具有的正义性正是通过司法判决渐进而形成正当行为规则,在一个开放的系统里,实现了每个人最大化的预期。