知识产权本质上是一种财产权,知识产权制度是解决知识产品之上财产利益分配的工具。在知识产权内部冲突情况下,同为财产权利的各项知识产权相互之间一般没有位阶之分。但在外部权利冲突的情况下,知识产权同其他民事权利发生冲突,则需要从权利属性来看,有没有高位阶的权利存在,能够得以优先实现,从而排除其他权利在该项权利行为空间内的行使,或径直否定其他权利的效力,这就是权利位阶的表现。权利位阶将权利实现进行层级划分,处于高位阶的权利得以优先实现。划分标准一般要考虑设置权利的法律效力、权利本身的属性、权利设置所实现的法价值等因素。知识产权权利位阶划分用于解决知识产权同其他民事权利之间的冲突,如知识产权同姓名权、肖像权发生冲突时,姓名权、肖像权应该得到优先实现,禁止他人未经许可使用自己姓名或肖像进行营利性行为,包括对拥有著作权作品的展览、出租、出借,将他人肖像注册为商标等。[10]
权利位阶带来的权利实现上的层级化同样不能绝对化。价值本身具有相对性,时代发展和社会生活的变化都有可能导致权利位阶的划分不合时宜。因而,权利位阶划分具有一种非整体的确定性特点。[11]权利位阶性在知识产权权利冲突解决适用,具有一般意义上的指导作用,同时也要考虑个案情况进行利益衡量,权利位阶的适用要同利益平衡、保护在先权利等原则相结合。
(三)通约规则:私权自治的适用
通约(commensurability)和不可通约(incommensurabity)本为古希腊的一个数学用语,其原意为:有无共同量度、能否用同一标准衡量。20世纪60年代,美国哲学家库恩在《科学革命的结构》中以比喻方法将它引入科学哲学,不可通约指科学革命前后两个范式,即使大部分概念相同,但这些概念在新范式中是以一种新的关系组合在一起,因而他们的意义就改变了。之后,这一组概念广为其他学科使用。[12]在我国,苏力教授在评价言论自由的文章中也引入了“权利的通约”的概念,他指出,在日常生活中,人们经常将一些权利转化为另一种权利,并加以比较和交换,肖像权、名誉权同样不是绝对的,是可以通过合同转化为财产权利的。[13]关今华先生进一步指出,“所谓权利通约,也称权利变更、转让,是指不同权利发生冲突后,当事人通过和解方式,或诉讼后由法院主持调解,采用某种救济措施(通常是经济补偿),互相约定将一种权利转化为另一种权利,并加以比较和交换,以这样的方式平息纠纷。”[14]