三、司法克制标准
司法审查中奉行的司法克制既是一种原则、一种态度，也是一项标准，甚至可以说原则就是标准，即原则性标准。作为创设性司法审查标准，早在1803年马歇尔审理马伯里诉麦迪逊案中已经被遵循，这就是法院不干预政府国务卿是否签发给马伯里任命状，因为这是政府职责所在。马歇尔法院在此后的32年间再没有针对联邦法律的合宪性行使过司法审查的权力，即完全奉行司法克制的审查标准。1835年马歇尔病逝后，近60岁的坦尼被杰克逊任命为首席大法官，在他领导最高法院期间，既不选择过度的马歇尔式国家主义，也不明显倒向州权地方主义；既不过度强调对私有财产的保障，也不忽视公共利益的维护，在斯科特案之前，坦尼法院凡是遇到马歇尔所提出的政治问题都要首先考虑避免政治性介入，而让最高法院置身于”政治丛林“之外，坦尼的基本哲学是把解决政治问题的所有机会都留在法庭之外的其他地方。迪安×艾奇逊评价说：”司法机关的自我克制是他对宪法性法律和惯例的重要贡献。“ [23]遗憾的是，也正是坦尼在1857年斯科特案中由于不慎陷入奴隶制这一政治丛林之中，才导致了最高法院声誉的衰微与个人职业生涯之悲剧。
美国内战结束之后一直到1937年宪法革命，司法审查标准不再是司法克制而是司法积极干预。如果说，当社会的进步与发展需要司法积极干预时，司法审查的标准依旧是自我克制而未能积极保护资本主义自由经济的发展，司法克制的审查标准得需检讨；但是，当着社会的进步与发展需要司法克制时，司法的积极干预又可能是反动的。所以，随着自由资本主义经济的发展，需要国家政府建立普遍社会福利制度之时，法院司法审查的标准继续奉行司法克制就成为社会进步的阻碍力量，这也是导致罗斯福总统推行”填塞法院计划“的原由。所以，1937年宪法革命之后的霍姆斯和布兰代斯大法官，针对19世纪后半期最高法院频繁推翻联邦和各州社会经济立法的作法而提出并倡导司法克制，这种司法克制旨在给予政府更多的行为空间，使其能够最有效地管理社会和保护公民权利，因而带有非常鲜明的基本色彩。 [24]是”霍姆斯大法官而不是其他任何人为20世纪法学确定了主题“。 [25]霍姆斯的司法哲学是司法克制的学说，在他看来，国会通过的法律的明智性或许会存在重大的怀疑，但那不是摆在法院面前的问题。对霍姆斯而言，惟一绝对的是在法律上不存在绝对，他的哲学碑文是：”坚信我们的制度赖于宽容，而最大的敌人是绝对“。 [26]他认为，不是法官而是立法者才能对立法措施背后的政策考量拥有主要的发言权，法官的事情是实施法律，哪怕这一法律所体现的经济政策是错误的；因为，决定采取怎样的必要措施解决经济和其他问题，这一职责在于人民和人民选出来的代表，而不是法官。他指出：宪法没有”意图要在其禁止性规范中，赋予法官体现其自己的经济或道德信念的自由裁量权。“ [27]在个别案件中，立法机关的判断或许值得怀疑，但是关于公共政策譬如商业、经济和社会事务等对立的观点，是立法选择时所考虑的，法院必须服从，除非证明是专断的或不合理的。简言之，司法机关不应该作为一个超级立法机关去评判立法机关在地方经济事务上所作出的政策决定是否明知或可取，法院只能审查那些不能成立的完全专断的法律。 [28]霍姆斯的这种司法克制的哲学成为20世纪福利国家法律创建的基础。因此，当美国法官拒绝了将”自由“的宪法概念等同于自由放任的理论这一过时的法律观点后，他们很快就选择了霍姆斯的司法克制学说，他们逐步认识到：如果法律能够使社会从经济自由放任到福利国家的必然转变，那么选择司法克制的规则则是必需的。 [29]司法克制主义的重新选择实际上是1937年宪法革命的重要原因。其后，无论是后半期的斯通法院还是文森法院，乃至于1962年之前的沃伦法院基本上遵循着司法克制的司法审查标准。
1939年由罗斯福总统任命的法兰克福特是司法克制哲学的信奉者，”只要法兰克福特集团构成了法院的多数，司法克制就成为既定的规则。“ [30]因为，对于法兰克福特和其追随者而言，司法克制是一个非代表民意的司法机关的恰当姿态，拒绝服从立法机关的判断就是对代议民主的基本预设假定的违背。对法兰克福特来说，美国宪政民主的核心原则是多数主义，而其主要危险则是司法专制（judicial tyranny）。当联邦立法机关或行政部门的行为挑战宪法基础的时候，那些并列的联邦政府部门法院负有重要的服从的义务。他认为：”宣布政策不关最高法院的事，自我克制是遵守司法誓言的本质所在，因为宪法没有赋予法官以权力去对国会和行政部门所做的智慧进行判断。“ [31]所以在20世纪50年代和60年代早期，他经常规劝法院跟随他走。不过，由于沃伦法院前半期保守主义的大法官占多数，所以差不多法兰克福特的克制学说在沃伦法院的前半期据支配地位。司法克制之所以能够成为司法审查的一项原则性标准，是因为在主张司法克制的法官看来，当司法撤消那些被立法机关大多数所通过的法律时，司法审查就是违背民主理念的。 [32]所以，在法兰克福特看来，只有通过服从立法决定，法院才能保持自由的影响里和声威，除非立法机关的做法完全不合情理，因此在宪政民主中，为了保持法院的合法性而采取司法克制的做法是必要的。 [33]总之，”支持司法自制的人提出的最普遍观点是，自制以外的任何其他方式，都与民主理念相不相容“。 [34]
