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法律传统论纲

  

  第四,法律思维方式。法律的思维方式作为法律传统的结构要素,指一个社会在长时期的社会生活实践尤其是法律生活实践中,经过数代人或者数十代人的传承,在作为一个整体的社会所形成的稳定化的法律心态、法律意识和法律价值观念的同时所形成的,为整个社会成员所共同具有的对于社会生活中涉及法律的那些社会问题的认知、理解和处置、解决的,大体相同或者相似的思维习惯、思维路径、思维倾向。这种思维的相同或相似在社会成员整体方面体现为高度的相似性、统一性与稳定性,在社会成员个体方面则体现为潜意识与无意识的被迫受制性和经验依赖性。第五,法律行为定势。作为法律传统的结构要素的法律行为定势,指的是一个社会在长时期的社会生活实践尤其是法律生活实践中,整体的社会成员在经过数代人或者数十代人的传承所共同具有的大致相同或相似的统一而稳定的法律心态、法律意识、法律价值观念和法律思维方式的基础上,并无意识地受制于这样的法律心态、法律意识、法律价值观念和法律思维方式,从而在法律生活实践中所体现或者表现出来的法律行为与法律实践操作的大体相同或相似的形式、结构,从而形成的相对稳定的模式或者说定势,也就是法律行为的标准样式。法律行为定势一旦形成就对整个社会成员的思想、意识、观念、思维和具体行为产生着深刻而长久的影响甚至潜意识的类似于意识形态一样的钳制与强制作用,而且不易轻易改变。


  

  固然,把法律传统的结构要素概括、归纳为上述五个因素并非绝对准确,但这五个因素大体上还是可以表征法律传统的主要结构因素的。在此需要进一步说明的是:


  

  首先,作为法律传统的结构要素的法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势,它们本身只是构成法律传统的要素或者成分或者片段,它们中的任何一个要素单一地存在都不具有整体意义的法律传统的功能和属性,而必须是有机地结合在一起才能具有且真正成为名副其实的法律传统。所以,这五个要素单一地都不能被称为“法律传统”或者“法律传统之一”,而只能称其为法律传统的内容或法律传统的内容之一。


  

  其次,不管具体的事实情况究竟如何,法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势作为法律传统的结构要素,在它们形成并成为法律传统的结构要素这一点上,我们必须假定它们是或者大体上是同时完成的,在作为法律传统的要素而发挥作用的时候,它们之间也是没有时间先后之分的。换一句话说,这五个要素作为法律传统的要素,其形成、存在、维系和有效都始终具有共时性的特点。


  

  最后,法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势作为法律传统的结构要素,一方面在主体上是属于社会整体或者说社会成员整体的,而且这个整体也不止是某一个社会的一个时代而是属于数个时代或者数十个时代的长时期的多代人(尽管具体数量不可简单确定);另一方面这些因素都是长时期存在和非常稳定的,都是以潜意识或者无意识的方式存


  

  在于一代一代社会成员的思想和意识的深处,成为其精神存在的血液,也成为一个社会或者民族整体的法律性格与气质成分。


  

  如果说法律传统的结构是对法律传统的内部构成要素及其情况的一种揭示与说明,那么,法律传统的类型则是对法律传统外在样式与宏观状况的类型化的归类处理。我国法学学者对法律传统的类型也做过大致的类型划分,比如众所公认的分类是“中国法律传统”与“西方法律传统”,但这种类型划分还是比较粗糙的,实际上,法律传统的类型划分相当复杂。根据我对法律传统的法律文化实质的认知和理解,结合刘作翔教授对法律文化类型的研究成果{10}175-176,我把法律传统根据不同的分类标准划分为如下类别:



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