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法律传统论纲

  

  二、法律传统的属性与特质


  

  法律传统无疑属于法律文化范畴,它是以习惯和惯例形式表现出来的整个社会长期延续和存在的精神性与价值性的思想意识,也就是思维方式与观念的行为模式。对于法律传统的属性我们可以进一步解析如下:


  

  首先,法律传统属于“法律文化”范畴,二者是从属关系,“法律传统”是种概念而“法律文化”是属概念。“法律文化”作为一个属概念,它所表征的内涵十分丰富,仅就时间线索而言,就既包括了过去历史上产生和存在的到如今依然存在的法律文化,又包括了过去历史上产生和存在但现今并不存在的法律文化,同时还包括了现实中产生并存在于当前的新的法律文化。法律传统仅仅指称的是过去历史上产生和存在的到如今依然存在并具有现实影响的那部分法律文化。


  

  其次,法律传统的文化属性同时也表明,它实际上就是“法律文化传统”,是属于产生于遥远的过去时代而在一定时空定位的社会背景中长期存在并延续至今的“文化传统”中有关法律的那部分内容。尽管如果我们将其做历史时间的定格或者类似生物学和医学中的“切片”检验,法律传统中确实具有某些“传统法律文化”的内容,但只有自产生起就始终存在且一直延续至今并对一定时空定位的具体社会的现时代依然具有重要影响的“传统法律文化”才属于法律传统的内容。仅仅产生和存在了短短几个时代的法律文化,哪怕确实延续至今,或者完全就产生并存在于现时代的法律文化,绝对不属于法律传统。当然,法律文化(以至于文化)究竟要经过多长时间的延续才能被称为法律传统,确实是一个很难也没有必要加以精确计量的问题。希尔斯就曾指出:“一种范型要被延传和继承多长时间,才能作为一个持续的实体被看作是传统呢?我们不可能对这一问题做出令人满意的回答。如果一种信仰在形成后立刻被摒弃,如果其创始人或倡导者提出或身体力行这种信仰,但却没有人接受它,那么它就显然不是传统。如果一种信仰或惯例‘流行’了起来,然而仅存活了很短的时间,那么,它也不能成为传统,虽然在其核心部分包含了作为传统本质的延传范型,即从倡导者到接受者这样的过程。它至少要持续三代人——无论长短——才能成为传统。”他认为,“信仰或行动范型要成为传统,至少需要三代人的两次延传”。因为“持续的短暂性是时尚的特征。时尚和传统都呈现出一种范型,并且能为他人所接受;但是,只要持续时间不超过一代人,即使持续时间为整个一代,时尚也不是传统”。{2}19-20


  

  再次,恰如上述,法律传统作为法律文化传统,既不是“传统法律文化”,又绝对不是“传统法律”。对于后一个判断,自然不需多言。对于前一个判断即法律传统作为法律文化传统不是“传统法律文化”,则需要在上述论述的基础上进一步做出说明。在这里我还是要特别引证庞朴先生的看法以做类推{13}45,而我就是按照这样的思路来理解法律传统的。也就是说,“法律传统”作为“法律文化传统”,就是不具有形实体的东西,无所在又无处不在,既在一切历史及其传统文化(当然包括制度等)之中又在一切现实及其文化(同样当然地包括制度等)之中,法律传统就是这样的“灵魂”、“形上”之“道”,任何法律传统在事实上都是某个特定社会或者民族的法律的内在精神气质与性格,而“传统法律文化”仅仅只是“形下”之“器”而已。


  

  既然在属性上,法律传统实际上就等同于法律文化传统,那么,这样的一个不具有形实体的“形上”之“道”,我们便很难从其作为一事物而与他事物的比较和外部联系的诸方面来探究其所具有的“特征”,而只能从其属性与意义上来大体考量其若干特质。叶启政教授在《“传统”概念的社会学分析》一文中,从传统形成的动态的社会过程的角度将其特性归纳为延续性、集体性、优势合法性、潜意识性四个方面,而从传统所体现的静态的社会结果的角度将其特性归纳为群体认同性、实用方便性和可塑性三个方面。{14}3-29这种归纳很有启发意义。充分考虑并结合着叶先生对“传统”的若干特性的总结,我们不妨将法律传统的特质的主要方面归纳如下:



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