法律传统论纲
姚建宗
【摘要】法律传统是在长时期的历史当中逐渐形成而延续至今，从而对一个社会的法律现实具有广泛而深刻的实质影响的有关法律的价值观和法律思维。法律传统属于法律文化，但法律文化并不就是法律传统。法律传统具有历史延续性、精神性、整体性、民族性和无意识性特质，它主要由法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势等基本要素构成。法律传统随着社会的发展而缓慢地演进，而这个过程也就是法律传统的社会化的过程。
【关键词】传统；法律传统；法律文化
【全文】
无论对于中国而言还是对于外国而论，法律传统都是法学研究的一个非常重要而意义深远的主题。而法学学者们对于法律传统的研究一般主要是从具体的传统类型入手并加以展开的，也就是说他们所特别致力于探讨的是整体意义上的诸如中国法律传统、西方法律传统，个别意义上的诸如中国某个具体时代的法律传统（唐代的法律传统、宋代的法律传统等）和西方某个时代的法律传统（西方中世纪的法律传统、英国维多利亚时代的法律传统等），以及具体法律制度意义上的法律传统如中国的刑法传统或者德国的民法传统，等等。[1]当然，在这样的基础研究成果积累沉淀的基础上，我国从事法学理论研究的学者也开始从一般理论抽象的层次上思考一般的或者普遍意义的法律传统或者说作为一个法学理论范畴的“法律传统”。[2]但到目前为止，这种研究还只是对法律传统这样一个重大主题的初步思考，这样的研究很有必要继续展开并向更深入的理论层次推进。
一、传统与法律传统的概念
古罗马的奥古斯丁神甫曾经说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。”{1}242实际上，“传统”（当然包括“法律传统”）就恰如“时间”，在我们的日常生活中，它所展现给我们每一个人的内涵与意义，似乎都是非常清楚的，我们似乎也都非常明白，但每当我们被要求通过语言和概念而给予其以准确恰当的内涵说明以使他人同样明白其内涵与意义的时候，我们便感到这个看似简单的问题实则是非常复杂而困难的难题。换句话来说，“传统”（以及“法律传统”）的内涵与意义对于我们而言似乎是只可意会而不可言传的。因此，无论如何，我们对于“传统”和“法律传统”的概念的解说与理解，一方面只能是一个对其大致的含义的揭示而绝对不可能是对其全部含义的准确展示，另一方面我们对其含义的说明只能采用典型特征描述的方法而绝对不可能对其进行真正的定义。在现实中，人们也始终都是从不同的角度、用不同的语言在描述和界说着传统的，而对“传统”概念的内涵的理解当然地也就影响着人们对“法律传统”作为法学理论的一般范畴的内涵的认识和理解。
对于传统问题具有深入的专门研究、其著作为我国学者广泛引证的美国社会学家E1希尔斯指出：“传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的涵义仅只是世代相传的东西（traditum），即任何从过去延传至今或相传至今的东西。？？决定性的标准是，它是人类行为、思想和想像的产物，并且被代代相传。”{2}15在学术界具有相当大的影响的《布莱克维尔政治学百科全书》{3}828、在法学界具有较大的学术声誉的《牛津法律大词典》{4}891和《布莱克法律词典》{5}1534，其对法律传统的解释基本上也类似希尔斯对传统的概念解释。
毫无疑问，上述“传统”概念的经典界定在思想、观念和方法上都深刻地影响了我国法学学者对于“法律传统”作为法学理论意义上的一般范畴的内涵界定与概念理解。学者对“法律传统”所做的概念界定一方面都不同程度地源自于上述“传统”概念的内涵阐释，另一方面，各个学者又根据自己的认知与理论旨趣做了一定程度的扩展与发挥。{6}239-240{7-8}{9}1{10}124{11}学者对于“法律传统”的上述认识和理解尽管在具体表述方面确实各不相同，但在实质与核心内涵方面还是大体一致的：这就是都揭示了法律传统首先是从过去而延续至今也就是对现时代依然还有相当影响的习惯等因素；其次是把法律传统视为法律文化，是历史中形成并存续至今对当前依然产生现实影响的法律文化因素。但是，这种对法律传统概念内涵的理解失之于一般化而且笼统，对法律传统的本质内涵的揭示还比较模糊，这样的理解一方面基本上不可能把法律传统与具有现实意义的全部法律历史存在物区分开来，另一方面把法律传统直接等同于产生于过去而具有现实影响的法律文化也使法律传统本身无法与法律文化真正区分开。
