而且,其他部门法还存在与刑法相同或类似的基本原则(暂且不说法律面前人人平等原则)。例如,行政法中的处罚法定原则不就与刑法中的罪刑法定原则相类似吗?行政法学界为什么没有因此而否认其基本原则的地位?
由此看来,将刑法的基本原则限制为刑法所特有并不科学。既然刑法基本原则不一定为刑法所特有,那么平等就不会因为已是宪法的基本原则就被否定作为刑法的基本原则的可能性。
不过,笔者虽然主张刑法的基本原则非刑法所特有,但这并不否认刑法基本原则在内容上有着刑法领域的某些特性。例如,刑事诉讼法与民事诉讼法学界均认为平等原则是各领域的基本原则,但在内容上与刑法领域的平等原则却有明显的差异。刑事诉讼法学界认为,平等原则的基本内容有两方面:一是,控、辩平等;二是,控、辩双方在平等基础上对抗;[16]民事诉讼法学界也认为,平等原则的完整内容是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利,人民法院审理民事案件,应当平等地保障当事人行使诉讼权利。[17]这说明,在诉讼法领域,平等原则关注的是诉讼权利(即程序性权利)的平等;但刑法平等原则关注的则是刑事实体权利的平等问题。所以,平等原则虽然可以成为不同部门法的基本原则,但其内容的侧重点却有所不同,这正好说明了平等原则在不同部门法中分别具有各自的特性。另外,我们还可以佐以俄罗斯刑法学者的观点加以论证。在俄罗斯,刑法学界关于平等是否应当为刑法的基本原则也存在争议。但大多数学者认为,刑法规定的法律面前人人平等原则,即在刑法面前人人平等原则来源于宪法,但又不是宪法规范的简单重复。它表现为,对实施了犯罪行为的人规定了同样的追究刑事责任的根据、同样的免除刑事责任和刑罚的根据、同样的消灭前科法律后果的条件。这是刑法规定的法律面前人人平等的特殊性之所在,也是它存在的价值。因为宪法上的这一原则除了直接作用于社会关系外,还必须借助于部门法的特殊性间接作用社会关系,从而全面地实现法律面前人人平等原则。[18]
另外,值得探讨的是,作为法律价值的平等能作为刑法的基本原则吗?其实,以平等为法律价值为由否认平等作为刑法基本原则的可能性时,也就否认了平等作为法律(包括宪法)基本原则的可能性,因为平等是一切法律的价值追求。但学界对于平等作为法律的基本原则从来不存疑义。即使从刑法本身出发,我们也较容易否定这种观点。因为,自由是法律(包括刑法)的基本价值,这是得到学界一致认同的;自由是不是刑法的基本原则?答案是肯定的,只是称谓上不是称之为自由原则,而是罪刑法定原则(罪刑法定原则就是为了自由而存在的)。所以,笔者以为,不能因为平等是法律价值而否定其作为刑法基本原则的地位。