当然,刑法的修订改变了大多数学者的看法,现在学界的主流观点认为平等是刑法的基本原则。其主要理由是:1、宪法虽然规定了公民在法律面前人人平等原则,但这并不排除在部门法中把这一原则具体化,关键在于是否在该部门法中需要加以规定。事实上在我国民事诉讼法、刑事诉讼法等部门法中都规定了这一原则,因为这些重要的部门法有此需要。刑法直接涉及到人们的生命、自由和财产,岂不是更有必要在其中规定这一原则吗?2、由于我国封建社会历史很长,人们受封建思想影响很深,所以我们虽然强调公民在适用法律上人人平等,实际上在现实生活中由于种种原因,往往还不能真正做到。因此,在刑法中明文规定这一原则,有利于避免在刑事司法实践中出现超越法律的特权问题。[10]
(二)平等为刑法基本原则之分析
存在不一定合理。虽然现在学界基本上承认了平等作为基本原则在刑法中的地位,但均没有提出令人信服的理由。我们不能因为现在刑法对平等作出了规定就承认平等作为刑法基本原则的合理性,也不能纯粹基于现实的需要而证明平等是刑法的基本原则。要证明平等是否为刑法的基本原则关键还在于它是否符合成立刑法基本原则的要求。
什么是刑法的基本原则?在刑法修订以前,学界一般认为,刑法的基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法规范、对刑事立法和刑事司法具有根本性、全局性指导意义和约束力的准则。作为刑法的基本原则必须符合两个标准:一是,它必须是刑法所特有的,而不是和其他部门法所共有的;二是,它必须贯穿于全部刑法,而不是局部性的。[11]但1997年刑法修订后,由于刑法第四条对平等作了明确规定,且该规定是界于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则之间,所以,刑法学界为适应这一变化,大多数学者对刑法基本原则的定义作了修改。从现在的主流观点看,刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则。也就是说,“刑法所特有”不再是刑法基本原则的必备要素。无疑,这是刑事立法引导刑法理论变革的结果,因为如果现在仍然认为刑法基本原则是刑法所特有的原则,那么平等就不可能成为刑法的基本原则(因为平等本就是宪法的基本原则)。
那么作为某部门法的基本原则是否必须为该部门法所特有?我们来了解其他部门法的学者们对各自部门法基本原则的定义。从宪法学的观点看,一般认为宪法的基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则,是贯穿立宪和行宪的基本精神。[12]在行政法领域中,行政法的基本原则一般是指,贯穿于全部行政法规范,体现民主宪政精神,规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。[13]在诉讼法领域中,一般认为民事诉讼法的基本原则是指,在民事诉讼过程中或者诉讼的主要阶段起指导作用,为人民法院和当事人、诉讼参与人所共同遵守的活动准则;[14]民事诉讼法的基本原则在内容上具有根本性、在效力上具有贯彻始终性[15]。在这些关于各部门法的基本原则的阐述中论者均没有强调基本原则是某一法律部门所特有这一性质,只是均强调了该原则对于各自部门法的根本性或最基本的特性。