从宪法条文的规定看,它规定公民在法律面前一律平等,其针对的对象是国家,即要求国家在适用法律上一律平等;刑事诉讼法规定,适用法律上一律平等,是要求司法机关在适用法律时平等适用,其针对的也是国家;民事诉讼法规定,对当事人适用法律上一律平等,也是要求国家在适用民事法律时平等待人。众所周知,国家并不是一般义务主体,只有在特定的情况下,国家才可以成为义务主体,如在购销合同中,国家作为收购方、公民为作产品的出售方,两者在购销关系中处于平等的地位,互为权利义务主体。没有无权利的义务也没有无义务的权利,如果说这里的平等是公民的一项权利,那么与其相伴的公民的义务是什么?如果平等适用法律是国家的一项义务,那么国家由此享受到的权利又是什么?所以,平等在这些规定中并不是作为一般行为规则作出的规定,它也没有规定法律关系主体可以做什么和不可以做什么,它只是为同一法典中的其他法律规则的适用提供一个理性的基础。所以,我们认为,从这个层面看,平等显然不是权利,而是法律原则。正是在这个意义上,理论界绝大多数学者认为,法律面前人人平等是一项法律原则。
实际上,承认平等是法律的原则在某种程度上更有利于法律关系主体获得平等保护。因为,作为一项原则,平等对立法、执法和司法具有全面的约束力,平等是对立法者、执法者、司法者的共同要求。正因为如此,立法、执法和司法才有平等可言。如果平等是一项权利,那么权利主体将倚重于义务主体对于自已的尊重,而不可以对立法者提出平等的要求(即使可要求执法、司法机关保障其平等权利)。
而且,从词性上看,平等也不可能成为一项权利,因为平等是一个形容词,它表达的是事物的一种属性。例如,我们可以说,人人生而平等,法律面前人人平等,在这里平等表达的是人与人之间的属性。如果说平等是一项权利,那么我们所说的“权利平等”如何理解?
二、平等能否为刑法的基本原则
(一)关于平等能否为刑法的基本原则之争议
法律平等作为法律的基本原则或宪法的基本原则在法学界争议不大。但在刑法修订以前,甚至在刑法修订的过程中,刑法学界的主流观点认为,平等不是刑法的基本原则,主要理由是:法律面前人人平等是我国宪法规定的原则,宪法是母法,刑法是子法,宪法规定的原则,当然对刑法起指导作用,因而没有必要在刑法中重复规定这一原则。[8]刑法修订后,虽然刑法将平等作为刑法的基本原则在刑法中作出了明确的规定,但仍有学者对此持否定性意见。例如,有学者认为:首先,从确立刑法基本原则的标准来看,刑法的基本原则,普遍认为是指刑法所特有的、贯穿刑事立法和司法活动始终的根本准则。作为刑法的基本原则,必须是刑法所特有的原则,而不是其他法(包括宪法)所共有的。用这个条件去衡量,就会发现,法律面前人人平等的原则并不是刑法所特有的一项原则,它是我国宪法所确立的法制原则的内容。其次,法律面前人人平等的原则是法律本身所包含的内容,法律讲究平等与公正,如果法律失去了平等与公正,法律就失去了自身存在的条件和价值。人人在法律面前平等与公正,这是社会主义社会和现代化民主政治对每一种法律提出的客观要求,不仅仅是对刑法提出的要求。既然讲究适用法律的平等性是法律本身的应有之义,那么,作为部门法的刑法自然也应当具备,但应当具备并不等于要将其作为刑法的基本原则。[9]