2、删除重律之建议。
(1)删除比附。“律无正条,比附援引”是封建刑法适用中的一大原则。沈家本认为:比附援引致使“重轻任意,冤滥难伸”,而“欧美及日本各国无不以比附援引为禁例者”,主张删除比附,实行罪刑法定原则。
(2)改革刑名。自《隋律》至清末,刑名一直是笞、杖、徒、流、死的封建五刑体例。沈家本在考察了西方刑名设置后,认为:“近世各国刑法,除罚金外,自由刑居其强半。所谓自由刑者,如惩役、禁锢之类,拘置监狱,缚束自由,俾不得与世交际。”[11]他主张抛弃摧残肉体的笞、杖刑,将身体排斥于刑罚对象范围外,引进西方以自由刑为主刑罚体系。
(3)减少死罪数量。《奏进呈刑律草案摺》中沈家本建议酌减死罪,他指出:“欧美刑法备极单简,除意大利、荷兰、瑞士、等国废止死刑外,其余若法、德、英、比等国死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项,日本用中国刑法最久,亦止二十余条,中国死刑条目较繁……兹拟准唐律及国初并各国通例酌减死罪……”在减少死罪数量的方法之一是将旧律中的虚拟死罪改为流刑或徒刑。在大清旧律中虚拟死罪主要是戏杀、误杀和擅杀三项。沈家本指出:“此数项罪犯,在各国仅处惩役禁锢之刑”,“中国现行律例不分戏、误、擅杀,皆照斗杀拟绞监候,秋审缓决一次,即准减流,其重者缓决三次减流,盖名为绞罪,实与流罪无殊,不过虚拟死罪之名,费秋审一番文牍而已,现当综核名实,并省繁重之际,与其空拟以后,徒事虚文,何如径改为流,俾归简易……拟请嗣后戏杀改为徒罪……误杀、擅杀……现律应拟绞候者,一律改为流罪……总期由重就轻与各国无大悬绝。”[12]
(4)在死刑执行方式上,建议废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸三项极为野蛮和残忍的行刑方式,代之以斩决、绞决。他在《删除律例内重法折》认为:“第刑至于斩,身首分离,已为至惨。若命在顷忽,菹醢必令备尝,气久消亡,刀锯犹难幸免,揆诸仁人之心,当必惨然不乐。谓将以惩本犯,而被刑者魂魄何知?谓将以警戒众人,而习见习闻,转感召其残之性。”后来,在制定《大清新刑律》草案时,沈家本更是主张死刑唯一。沈家本认为旧律中死刑分为斩、绞二等,实则均为绝人生命的极。在考察了西方各国刑法规范后,沈家本认为除少数国家如德、法、瑞典用斩外,英、美、俄、奥地利、匈牙利、西班牙等多数国家都是用绞刑,但它们死刑执行方式上都只有一种。基于此,他主张死刑仅用绞刑一种。