沈家本与清末刑罚轻缓化
赖早兴
【摘要】沈家本是中国近代著名的法学家，在清末修律中主持修律工作，他亲手开启了中国法律近代化之门。其中，沈家本对清朝刑律的修订倾注了极大的热情，在促成中国
刑法近代化方面也付出了艰辛的努力，可以说沈家本主导了清末刑罚力度上的轻缓化。
【关键词】沈家本；清末；刑罚轻缓化
【全文】
清朝在其最后十年中进行了一次大规模的修律活动。本次修律涉及近代法律体系中的各个部门法，而“各法之中，尤以刑法为切要”[1]。修律过程中刑律的修订是重点，礼教派与法理派间的争议也多是围绕刑律的修订展开的，新制定的《大清新刑律》亦备受学界关注。该律以修订后的刑律应“中外通行”的宗旨为指导，借鉴当时西方列强先进的刑事立法，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，在旧律的基础上修订而成。该律在刑罚度的设置上适应当时资本主义国家刑罚轻缓化的趋势，删减《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法，仿以西方的先进刑罚制度，可以说是中国刑罚轻缓化之肇始。虽说《大清新刑律》的制定是修订法律馆集体努力的结晶，但其中沈家本无疑是贡献最大者。
一、沈家本对革除旧律重刑理由的阐述
自从受张之洞、刘坤一等人的举荐与伍廷芳一起主持修订法律馆的修律工作后，他便与伍廷芳等人竭力推动清廷革除旧律中的重刑做法。其阐述的革除重法的理由在于：
1、通过革除旧律中的重法收回领事裁判权。西方列强认为：“东方之国（如中国）其文明程度与西方的基督教国家迥然不同，尤以家族关系与刑事法律法规及司法等最为差异。英美人居彼邦自以适用自己国法律与法庭管辖为宜。”[2]特别是清廷刑罚“过于严酷不合人道，引种制度目的纯为威吓，缺少咸化之意。”[3]关于通过革除重律、改善法制以收回领事裁判权，伍廷芳曾在修律前（1898年）在《奏请变通成法折》中认为，列强攫取治外法权的籍口之一就在于“谓我刑律过重，彼实不忍以重法绳其民。”故而他主张：“中西法律，固不能强同。然改重从轻，亦圣明钦恤之政。”自1902年英国在《通商行船条约》中允诺“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜妥善，英国即允弃其治外法权”后，美、日、葡等国亦表示在清政府整顿律例后，将放弃其治外法权。虽然也有人认为是否能收回治外法权关键在于“视国家兵力之强弱，战守之成效为”[4]，但大部分官僚认为这是收回领事裁判权的前提之一。沈家本也极力主张革除重法收回治外法权。沈家本在与伍廷芳联名上奏的《删除律例内重法折》中就表示出了以删除重法、免“授外人以口实”而收回领事裁判权的立场：“综而论之，中重而西轻者为多。……故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，“法权渐挽回”[5]。
