United States v. Johnson[18]就是一个较好的例证。在案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪。Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson 是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为；一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。
另外，被害人同意（victim’s consent）是一种辩护事由，但缺乏同意（absence of consent）是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克（Douglas N.Husak）所言：“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。”[19]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立？在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个较好的例子。不同意性交是强奸罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成强奸罪。所以在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时控告者不同意发生性行为，而不是由被告人证明控告者同意性交。正如有的学者所言：“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将阴茎插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。”[20]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。
二、美国犯罪成立要件证明责任的分配
1890年美国法学家塞耶（J·B·Thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思：一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”；二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”[21]。受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任（burden of production），即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”（evidential burden）、“用证据推进的责任”（burden of goingfoward with evidence）或“通过法官的责任”（duty of passing the judge）；二是说服责任（burden of persuasion），指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称 “法律责任”（legal burden）、“说服责任”（persuasive burden）、“基于起诉的责任”（the burden of proof on the pleadings）、“混合证明责任”（the fixed burden of proof）、“不说服的危险”（the risk of non-persuasion）、“证明责任”（probative burden）。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定；而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。
（一）犯罪表面成立要件的证明责任
