四、犯意推定与反驳
从分类上看，推定通常可以分为三种，即决定性的或不可反驳的法律推定（conclusive or irrebuttable presumption of law）、非决定性的或可反驳的法律推定（inconclusive or rebuttable presumption of law）和事实推定（presumption of fact）。法律推定可细分为决定性的推定与非决定性的推定，而事实推定则没有这种分类。其原因在于事实推定均为可反驳的推定，即推定的事实不是决定性的。由于刑事制裁的严重后果，没有哪个国家在刑事法律上规定决定性的推定。因此，在刑事领域里的推定均是可以反驳的推定。我国有学者认为：“无论法律上的推定还是事实上的推定，都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。……从诉讼意义上来说，允许对推定进行反驳还有另外一种理由，即推定所依据的经验或常识有时沾染了理论，而理论有的是有偏见的，欠公允的。因此，在审判实践中，审判人员依靠经验或常识进行推理尤需慎重。”[31]这一观点明确指出推定的不精确性和可能存在的欠公允性导致推定可以被反驳[2]。还有学者主张：“通过被告人的有效反证来推翻控方用间接证据所作的推定，从而把可能造成的负面效果降低到最低限度。质言之，如果被告人不进行反证，只要控方用以证明犯罪主观要件的间接证据——有关客观行为的证据充足，就当然地推定控方所要证明的主观要件成立。” [32]
从推定的结构上看，所有推定均有基础事实（(basic facts）和推定事实（presumed facts）。推定的适用首先必须有基础事实或一系列的基础事实。一旦基础事实被证明为真，基于两事实间的内在联系，就基本上或完全可以认定推定事实存在。通常情况下，对于推定的反驳可以从两个方面进行：一是质疑基础事实，即质疑作为推定的基础事实的实性或让事实裁定者对推定的基础事实的真实性产生怀疑；二是对基础事实与推定事实之间的联系加以质疑，即主张基于经验或常识基础事实无法推定出推定事实。
无论是从哪个方面入手，这都涉及证明责任的分配问题。我国有学者认为：“推定是重要的法律行为，是必然要引起法律效力的。推定的第一种效力就是引发举证责任的转移。这是任何一项推定一经做出，就一定会产生的一种法律效力。”[33]不过，也有学者认为：“事实推定……对当事人或检察院来说，可以减轻其举证责任。……事实推定不能导致举证责任的转移，因举证责任是同败诉风险联系在一起的，负有举证责任的一方如果无法举证或者举证不充分将导致败诉，而事实推定尽管是根据事物之间的常态联系所为，但毕竟具有相对性、不确定性，而且法律上又无规定，事实推定与法律推定相比，又是大量的，所以如果导致举证责任的转移，就很可能使负有举证责任的一方在不举证的情况下胜诉。在刑事诉讼中可能导致有罪推定。”[34]而且，即使认为被告人要提出反驳证据的情况下，被告人提出证据是一种义务还是权利，有不同的观点。如有学者认为：“这样，被告人的反证就成了他的一种义务，因为他不如此行事，就要承担不利的后果。可见，在这种情况下，被告人负有证明控方所指控的主观要件不存在的证明责任。[35]另有学者认为：“即使是被告人提出证据反驳的，这种举证在大多数情况下也仅是被告人的一种权利而不是义务，不是被告人的举证责任。”[36]犯意认定中，推定是否会导致证明责任的转移？提出证据反驳推定是被告人的一种权利还是义务？在英美法系国家中，对现代刑事证明责任分配的确立具有里程碑意义的是Woolmington v.DPP（ ([1935] AC 462（HL）.）案。该案中英国上议院首席大法官三其（Sankey）伯爵说：“在英格兰整个刑事法网上总可以看到一根金线，即除了我已经说过的精神错乱辩护和一些法定例外情况，证明被告人有罪是控诉方的责任……无论指控的是什么罪行，也无论是在哪里审判，控诉方必须证明被羁押者有罪的规则是英格兰普通法的一部分，任何削弱或损害这一规则的企图都是不允许的。”[37]这说明，在英美法系国家刑事证明责任分配中犯意是由控方加以证明的。由于犯意的特定属性，控方绝大多数情况下，只能基于间接证据推定行为人行为时的犯意。由于推定是可以反驳的，被告方反驳时必然要提出相关的证据对推定的基础事实或推定事实与基础事实之间的联系加以质疑。这就必然使被告方承担一定的证明责任。对于被告方的这一证明责任，英美学者一般认为，被告方只是承担提出证据的责任，而不承担说服责任。正如有学者所言：“仅仅是提出证据责任的转移，说服责任并不随之转移，这对被告人和政府实质关系的影响如果有的话也是影响甚微。相反，将提出证据的责任赋予被告人是我们筛选与案件无关的争点的经济方法，而且也能提高诉讼的效率。”[38]在County Court of Ulster Cty. v. Allen（442 U.S 140 (1979).）案中，美国联邦最高法院认为，只要被证明的事实足以排除合理怀疑地支持对被告人有罪的推定，这种将证明责任转移给被告人的推定就应当得到法院的支持[39]。从英美法系国家证明责任分配上看，在犯意推定中，控方承担基础事实的提出证据的责任和说服责任；如果被告人反驳推定，就必须就其主张提出相关的证据，使事实裁判者对基础事实或“合理联系”产生怀疑；然后再由控方说服事实裁判者：被告人提出的证据不真实或基础事实与推定事实间的联系是合理的。另外，英美法系国家证据法上，证明责任通常表述为burden of proof。显然，作为一种“负担”，burden表达的更多的是义务而不是权利。
