如表二显示的,在明郑与清廷统治台湾的时代,中国传统家法、族规、行规、乡约、地方风俗习惯等,扮演比国家法律法更为积极重要的角色,它们是整体社会国家秩序的基础,儒家修齐治平的理想,就从这些小传统做起,然后推展到整个国家社会的大传统上,因此,无论在法律的程序或实质层面上,无论国家法律或民间活生生的法律,都深受儒家伦理的强烈影响。儒家伦理影响下的礼仪法度与风俗习惯,其实就是所谓的活生生的法律,也就是耶利纳克(Georg Jellinek,1851-1911)所谓的“实然所具有的规范力”(normative Kraft des Faktischen)。它又是国家法律的基础,“法出于礼”,礼与法关系密切无比,在大传统上,体现为礼书、法典并行不悖;在小传统上,则体现为家法、族规、乡约、风俗习惯等民间活生生的法律,与国家法律同等重要,甚至前者的实际功能超越后者。在这种情形下,《周易》的“讼则终凶”,还有孔子的“必也使无讼乎”的想法深入民间,由无讼的理想到息讼的作法,最后甚至演变成“反诉讼”。民间乡土社会是一个“反诉讼”的社会,因为一切以和为贵,即使是表面的和谐,也胜过公开实际存在的冲突,于是在家族、乡党、邻里等这些面对面团体里,个人被紧紧的束缚着,而且得到官府的支持,法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉,非至绝路,绝不告官兴讼。因为人们所要追求的目标,并不是绝对的是非分明,而是社会关系的和谐,兴讼会破坏关系,妥协才是维系关系的重要手段。在这种情形下,调解制度(古称“调处”)才会成为乡土社会里反诉讼的一个主要出路。因此,明清时代的台湾的汉人社会,这种中国固有的法律文化(礼先法后、德主刑辅、视诉讼如蛇蝎,重调解轻判决、义务本位重于权利本位等等)是有可能在台湾被保存下来的(林端,2002:308-318)。这也可以在台大保存的清代台湾淡水厅、新竹厅的司法诉讼档案(《淡新档案》)里,官府与民众重视“调处”的情形,找到一些佐证(林峻立,1997)。
即使在日本殖民统治台湾的五十年,这种汉人固有的法律文化,仍有可能一定程度被保存下来,因为日本在明治维新之后,虽然继受了法国、德国的法律,但是他们的学者也指出,在日本国内,民间社会仍在固有的中华法系的传统的制约之下:“在国家法律层次上,可能现代法与旧有的法律有明显的差异,但是在活生生法律层次上,其连续性并没有被打破。”(Noda,1976:39)。换句话说,日本人重视关系的和谐,强调法庭外调解的重要性,使国家法律与民间的活生生的法律同时并存,在法律的实际运作上,传统与现代的并存,这是日本当代法律的特色(Chiba,1982:60-61)。以这样殖民母国的文化来统治台湾,很有可能会容忍汉人旧有的法律文化的存在,而让国家制定的殖民法律与汉人旧有的活生生法律,形成有机的共生关系。进一步推论来说,日本在台湾推行多次的“台湾旧惯调查”,它相当擅长利用台湾旧惯(民间活生生的法律)来帮助其殖民统治,究其原因,正是因为他们原来就拥有类似的受到儒家伦理影响下的固有法律文化,日、台同属中华法系的影响范围,这使他们入主台湾时,不必遭遇到其它殖民帝国常常碰到的巨大法律文化鸿沟的问题。
在我们的研究里发现(林端,2002:319-327),日本殖民台湾的政策,在儿玉总督与后藤民政长官连手制定出来的殖民政策,如生物学的政治、农业台湾、有限的土地改革、特别法制主义,适度尊重台湾社会传统与旧惯,这不但维持既有的小农经济,而且给了台湾固有的汉人法律文化继续发展的有利环境。刚性的现代化武力,与有效率的警察与各级行政官吏,保障了殖民法治推展到每一村落的可能性;而柔性地适度利用原有的传统法律文化,在同受儒家伦理制约的文化背景之下,日本人很容易地找到“以汉制汉、以台制台”的方法。只要民间的活生生法律,不对国法公然挑战,就会被日本人容忍地保存下去,在这种背景下,与旧惯最容易冲突的日本《民法》,在1923年实施于台湾,并没有引起两者直接的正面冲突,彼此相安无事,台湾民众也养成了一种特有的“守法习惯”。
但是我们要注意这种守法的习惯,不只是遵守殖民法律而已,而且遵守民间的活生生的法律(旧惯),人们会自行选用那一种途径来解决争端,而不触怒殖民当局及其官员。所以我们要特别注意的是,这种守法的习惯,并不意味着,“权利本位的法律观”取代了“义务本位的法律观”,而形成一种新的“法律意识”;相反的,这毋宁是用一种消极的守法态度,面对国家的殖民法律与民间的旧惯,在他们各自的领域里,加以奉行遵守,但却不积极追求对两者加以整合,袪除两者的矛盾,建立一个贯穿这二者的法律意识。因此,我们认为日本人虽然将继受欧陆的殖民法制在台湾实施了几十年,并未造成台湾居民法律观的彻底改变,原有汉人固有法律文化的影响力,仍然旺盛地在民间持续下来,并没有因异族入主台湾,而遭到摧毁的命运。
所以,在1945年台湾光复后,很长的一段时间里,虽然来自内地的(同样有继受欧陆法律背景的)中华民国法律取代了日本殖民法律,而且在整个行政、立法、司法等政府体系里,中国人取代了日本人,但是这种国家法律与民间活生生法律各有所司,而又相互合作的“守法习惯”是被保留下来的(如以表一来说明,法律行为的前七个阶段,主要由民间活生生法律所制约,八到十的阶段,则由国家的殖民法律发挥作用)。所以我们认为,一直到今天,有着近百年继受西方法律历史的台湾法律制度,介于权利本位的、个人本位的国家法律,与义务本位、关系本位的固有民间活生生法律之间,还是存在着明显的差距。甚至中华民国《民法》在某些方面比日本《民法》更西化、更具革命性的色彩。只不过在农业社会时,暂时维持着既合作又各行其事的样态。然而,一旦台湾社会迅速工业化之后,两者之间开始产生动态的既对抗又拉锯的状况。这两种法律观的对抗与冲突,在动态的社会变迁当中,其实不是一个异常的现象,相反的,反而可能是一种正常的现象,因为固有法与继受法之间冲突的化消,可能要经历数代,上百年的法律发展,才有可能某种程度减缓下来。在这种情形下,如果台湾民众对于继受来的法律与司法制度抱着疑虑的态度,甚至无法充份信赖它,也是有其固有法律文化的特殊背景的。再加上台湾光复以后,有一长段时间司法机构的实际运作(近年来,因为官方与民间并行推动的司法改革,而逐渐有所改善),除了会受到政治的干预之外,也往往因为贪污循私,以及司法黄牛的横行,使人们怀疑其公正性,导致台湾法治不张,司法公信力低落,种种不上轨道的现象,常常遭到人民的批判:人治重于法治、人情扭曲法律、私德心重于公德心、自力救济重于公权力的运用、对人不对事、灰色地带充斥,黑社会势力嚣张、司法黄牛横行等等。凡此种种,我们都可以利用“司法社会学”(sociology of justice)来加以研究。
三、 台湾社会司法公信力偏低的分析
如果我们按照三权分立的原则,把法律社会学相关的社会事实,也分成三大部份,那就会形成所谓跟法律行政相关的“行政社会学”,或许可以称为法律行政社会学,这可以研究“法务部”及各级检查机构,还有各级法院机构,都像个法律行政的单位,研究其内部的实际运作、公文往来、行政程序如何进行、法务行政跟一般行政有何异同。其次是所谓的“立法社会学”,我们可以研究台湾一个法律究竟是如何被草拟出来,它究竟是被行政单位草拟、立法委员草拟、还是民间的社会团体与压力团体草拟出来的?比方说,“妇女新知”等妇女团体对于《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》等相关法律,究竟有多少实际的影响?在立法过程中,她们跟女性立委的互动为何?