对于涉及精神自由或个性自由等高位阶权利领域的宪法审查,其在手段必要性上通常采取较为严格的审查基准。其中,在美日型宪法审查制度中,对于精神自由管制的手段必要性要求,在“双重基准”中乃表现为“不存在可不对自由加以限制的其他手段”。[12]至于在大陆型宪法审查制度中,国家干预手段的必要性要求,则是在比例原则之下得以展开。在德国联邦宪法法院看来,对于涉及精神自由中诸如言论自由、通讯自由、结社自由等具有民主形成功能的基本权利案件以及涉及人格尊严的案件,应使用与涉及生命、人身自由、婚姻家庭以及人类生存所必须的最基本需求领域一样的“强烈的审查基准”,即“别无其他相同有效且对基本权未予限制或限制较少之手段可供选择”。[13]
就网络视听的政府管制而言,其在管制手段上显然存在着多种可能:我们既可以在介入的时间上采用事前管制、事中的行政介入或事后的法律调整等不同的制度类型,也可以根据规制对象的不同在网络视听服务的提供者或网民之间进行取舍,还可以在管制方式上采取许可、检查、备案等各种方式。这些不同管制手段,其在干预的强度上并不相同。其中,事前的许可制乃属于较高强度的管制手段,为此其之适用,在宪法上通常要求符合较高程度的审查标准。尤其是,当一项事前管制将会对人们的内在精神自由等高位阶权利形成干预或妨碍时,这种许可一般应受到禁止。因此,从这个意义上说,我国对于网络视听的管制手段,其在必要性并不能达到严格审查基准的要求,换言之,我国对于网络视听的许可证管制,其在手段上并非是“不存在可不对自由加以限制的其他手段”或“限制较少的手段”,而是恰恰相反,是诸多可选制度中对于基本权利限制最多的手段。
(二)适当性分析
在对基本权利干预的宪法审查中,还需要对管制目的与管制手段之间的适当性进行审查。这种审查的要旨是,对于基本权利所采取的干预手段必须要适合于宪法目的的达成。因此,如果有一种干预手段M的采用非但无法促进或达到限制基本权利所要求的结果E,反而会阻碍基本权利P的实现,那么基于P在事实上应被最大程度实现的要求,适用措施M就应被禁止。
从适当性上看,对于网络视听服务采用许可证式的管制方式,并非是解决网络视听问题的适当性手段。从逻辑上讲,网络视听的出现可能会导致人们的精神健康受损,也可能会给某些人的权利带来侵害,但是网络视听与网民精神健康受损或侵权之间并不存在必然的联系。因此,单纯以保护人们的精神健康或防止权利侵害为由,并不足以在法律上构成对网络视听进行限制的充分理由。
从网络视听危害的根源上看,所谓的“网络视听毒害”中诸如色情、暴力、侵权等“大面积”产生的终极原因,其实并非是因为我们不存在法律上的规定,而是因为这些规定没能得到较好地执行。事实上,透过现行法律法规的执行,以及各种行政管制手段的灵活运用,就足以导正网络视听的秩序与环境,从而达成保护网民精神健康并实现人们权利保障的目的。因此,若要对网络视听问题进行法律上预防或处理,其中的关键并不在于对网络视听进行许可,而在于日常秩序的维护和管理,尤其是要确保政府对于网络视听内容的分级管理责任与权利保护责任的实现。