在宪法上,对网络视听服务提供者之职业自由进行的限制,宪法审查中的要求乃存在不同的旨趣。根据德国联邦宪法法院在1958年所作出的“药房判决”[9]中的判示,国家对于人们职业自由的限制,在类型上有“职业执行自由的限制”、“职业选择之主观许可要件的限制”和“职业选择之客观许可要件的限制”三种。然而,各自类型下之国家限制,其在宪法上的合宪性要求并不相同。其中,“职业执行自由的限制”由于仅触及职业活动的外围,尚未深入到职业自由的核心领域,因而只需要基于公共福利的合理考虑,即可合乎宪法的要求。然而,“职业选择之主观许可要件的限制”则会对职业者选择职业构成主观性的干预,为此其只有为保护重要的社会公共利益时始能合宪。至于“职业选择之客观许可要件的限制”,由于其严重地违反基本人权之意义,为此一般只有为防御对于重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时,才能合法化对职业选择自由之侵害。[10]
就我国的情况而言,对于网络视听服务所设定的许可条件中,要求申办《许可证》必须“具备法人资格,为国有独资或国有控股单位”,并且要“有与其业务相适应的技术能力、网络资源和资金,且资金来源合法”。这些要件的设定,在类型上显然具备了德国宪法上的“职业选择之客观许可要件的限制”的特征,不过在实质上,我国网络视听服务许可的有关规定,却很难满足“为防御对于重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险”这一要件的要求。
当然,更为重要的是,我国对于网络视听的管制虽然从表面上看只是侵犯了网络视听服务之提供者的职业自由,但是在终极的意义上,这种许可制的管制将对个体网民的网上视听自由构成妨碍,为此有关举措的合宪性问题仍需要进一步予以研讨。
一般认为,宪法基本权利从本质上来说反映的是一种公民对峙国家的关系,是一种对抗权。因此,基本权利受到侵害,也是指国家的行为造成了基本权利的剥夺、限制或实现上的困难。在传统上,基本权利受到侵害的概念内涵一般限于直接干预方面,因此在此严格限定下的基本权利所受到的“影响”尤其是“间接影响”并不认为是一种对基本权利侵害的情形。然而,随着现代国家的出现,立宪主义在考虑到国家与人们的互动关系多样性的基础上,已经摒弃了上述古典理念,而把对基本权利侵害的重心从“过程”的考虑转移到对“结果”的判断上:只要国家权力的行使增加了人们基本权利实现的困难或致使人们基本权利无从实现时,无论该后果是国家有意或无意、直接或间接、因法律行为或因事实行为造成的,均可能构成对基本权利的侵害。[11]申言之,采用“规制网络视听服务的提供商”的方式,其在手段上虽然没有直接对网民行使网络视听的自由进行管制,但其在结果上必然会对人们在宪法上所享有的处于宪法价值体系之中心环节的信息自由(含通信自由)、文化自由、表达自由、个性自由等诸多高位阶权利构成妨碍。因此,这些规制手段的合宪性,仍然要在宪法上进行审查。