因此,从上述官方负责人答记者问的回答中,我们可以抽象出《规定》出台的目的主要有两个:第一个是为了防止“淫秽色情、暴力低俗内容的节目”对公众特别是未成年人的精神健康造成负面影响,第二个则是为了“保护着作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益”。不过,在宪法上,以“保护着作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益”的目的实际上不能正当化地侵害人们在宪法上所享有的表达自由、获取信息自由、文化自由、个性自由等高位阶的基本权利,因此《规定》出台的目的,其实主要的就是上述两个目的中的第一个。
以防止“淫秽色情、暴力低俗内容的节目”影响人们的精神健康为目的而对网络视听进行管制,这其实是父爱家长主义的一种体现,也是警察国家的基本特征。这种管制在理论上的预设是,人们在心理上是脆弱的,因此极容易在看到淫秽色情节目时“变黄”,在看到暴力电影时产生暴力倾向。于是,对于网络视听所采取的一切管制手段就显得“冠冕堂皇”:这是为保护人们的精神健康而设计的“完美制度”。
诚然,人们的精神健康具有重要的法益价值。并且,为了保护这种法益价值,政府也可以积极地采取各种管理措施。但是,基本权利的宪法保护,首先而且本质上的含义就在于防止政府的不当干预。因此,以“保护”为目的而对人们的基本权利和自由进行干预,其在理论上就必须要回答:此目的是否具备宪法上的正当性。
从立宪主义的立场上看,对于人们自由所为的任何干预,其目的的正当性均需要通过法益衡量的方式来证明。也就是说,一项干预举措在目的上是否具备宪法上的正当性,应视基本权利保护法益的重要性程度与干预措施所保护法益的重要性程度之间的衡量结果而定:如果法益衡量的结果表明,基本权利所保护的法益相较于干预措施所保护的法益具有更大的重要性,则对于基本权利进行的干预措施就不具有正当性;反之,如果法益衡量的结果表明,基本权利所保护的法益比干预措施所保护的法益更不具有重要性,则干预就可以进行。[5]
就网络视听的国家管制规定而言,假如“保护人们的精神健康”的目的是纯粹的、客观的,而且也是可被证立的,我们仍然需要进行法益的衡量。其中,衡量的一方是网络视听观众的精神健康,而另一方则相当广泛,其中既包括网络视听从业者的职业自由权,也包括大众通过网络视听之方式对于国家公权力进行申诉、控告及检举等的监督权,还包括处于宪法价值体系之中心环节的信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等涉及内心精神领域的高位阶权利。因此,衡量应在多个层面上展开:对于作为社会经济权利中的职业自由权,国家一般可以以相当宽泛的方式予以保护或干预;对于作为政治性权利的申诉、控告及检举等权利,国家也可以基于“中国特色”的制度或国情来以多种方式进行保障和实现;但是,对于涉及精神自由的政府干预,在宪法上则存在诸多限制。