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营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

【作者简介】
顾功耘,华东政法学院教授。胡改蓉,单位为华东政法大学。
【注释】该办法规定,中关村科技园区除国家法律、法规规定应进行专项审批的经营项目外,工商行政管理机关在办理企业登记时,不再审核经营范围,企业可自主选择经营项目,开展经营活动。参见孙玉波:《中关村园区为企业登记开启“绿色通道”》,http://it.sohu.com/20010403/file/0000,643,100006.html,2008年8月25日访问。
参见童列春、商燕萍:《论公司经营范围的准确定位》,《行政与法》2006年第10期。
参见王妍:《商事登记中行政权力定位的理论思考》,《北方法学》2009年第2期。
帕特里夏·沃哈恩:《亚当·斯密及其留给现代资本主义的遗产》,夏镇平译,上海译文出版社2006年版,第64页。
张知本:《宪法论》,中国方正出版社2004年版,第116页。
伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第35页。
在英美法系,1989年《英国公司法》第108条规定,公司的能力不受公司章程的限制,公司行为的效力不因公司章程缺乏相应规定而受到质疑;美国《示范公司法(修订本)》第3.01条也体现了该原则。在大陆法系,1966年法国《商事公司法》第49条规定,在与第三者的关系中,经理拥有着任何情况下以公司的名义进行活动的最广泛的权利,但法律明确授予股东的权利除外。公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责,但公司举证证明第三者已经知道或应当知道该行为超越了公司宗旨范围的情况除外,仅公布公司章程不足以构成此证据。我国台湾地区在2001年修订“公司法”时,也于第18条第(二)项增订:“公司所营事业除许可业务应载明于章程外,其余不受限制。”
美国《示范公司法(修订本)》第3.01条。
樊涛、王延川:《商法总论》,知识产权出版社2007年版,第215页。
参见刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年版,第95页。
钱弘道:《法律的经济分析》,清华大学出版社2006年版,第63页。
参见蒋大兴:《公司法的展开与评判》,法律出版社2001年版,第369页。
参见《北京工商局重新限定公司经营范围》,《经济参考报》2006年2月13日。
参见折喜芳、赵颖:《商事登记制度的立法完善》,《河北法学》2005年第2期。
参见余延满、冉克平、郭鸣:《企业法人目的范围外行为新探———兼评〈合同法〉第50条之规定》,载《安徽大学法律评论》2004年第4卷第2期。
参见布莱恩·R·柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟译,法律出版社2001年版,第2-18页。
参见宋华琳:《营业自由及其限制—————以药店距离限制事件为楔子》,《华东政法大学学报》2008年第2期。
See Anthony Ogus,Regulation:Legal Form and Economic Theory,Oxford:Clarendon Press,1994,p.216.
参见周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,《法学研究》2005年第2期。
依据行政许可法的基本原理,行政许可分为一般许可(或称普通许可)与特殊许可。一般许可是行政主体对凡符合法定条件的许可申请都予以准许,属无特殊限制的许可。特殊许可是除符合一般许可的条件外,对申请人还规定有特殊限制的许可,又称“特许”。一般许可与特许的差别反映了国家根据需要对不同事项的控制程度的不同。通常而言,一般许可是对相对人任意行使权利的一种限制,这种限制主要通过设定一定的条件来进行,凡符合条件的相对人一般都可获得许可;而特许则涉及有限的特定对象之特别的权利和资格。参见罗文燕:《行政许可制度研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第151页。
一般许可没有数量限制,行政机关一般没有自由裁量权;特殊许可则主要涉及分配稀缺资源,一般有数量控制,因而行政机关一般有较大的自由裁量权。参见陈海萍主编:《行政许可法新论》,中国政法大学出版社2007年版,第41页、第43页。
See Carl H.Fulda,Controls of Entry into Business and Professions—A Comparative Analysis,8Tex.Int’l L.J.109,128-129,136(1973).
参见蒋大兴:《公司法的展开与评判》,法律出版社2001年版,第371页;樊涛、王延川:《商法总论》,知识产权出版社2006年版,第215页。
所谓“全面分离主义”是指,将核准登记视为企业取得主体资格的程序,而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序,同时建立两个相对独立的证明体系,即注册证作为其商事主体资格的证明,而营业执照作为其营业资格和营业权的证明;所谓“部分分离主义”是指,企业只要经过登记即能取得主体资格,此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可,无需单独颁发营业执照加以证明,而若欲经营国家管制项目,则应经过政府有关部门的审批,由其颁发营业许可证。


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