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营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

  

  2.一般许可经营项目营业资格之取得


  

  当商主体拟从事的营业活动具有较大的外部性,在营业过程中,为实现利润最大化,可能将不合格产品或服务、环境污染或生态破坏等负效应留给社会,从而影响公众合法权益时,就需要为其经营活动设定必要的条件和标准;当其经营该类事业时,就需要向相关行政部门提出申请,由行政部门依法对其条件进行审核,经批准后方可从事该项营业,以此实现对公益的保护。对于一般许可经营项目需要强调两点:其一,该许可属于羁束行政行为,行政机关通常没有自由裁量权,一旦申请者符合法定条件,则应当允许其从事该类营业;其二,该类事业没有数量限制,不具有排他性,属于竞争性行业,因此,并不从实质上影响商主体的营业自由,只是为保护社会公众利益如人们的生命财产安全等,才设定了必要的条件,只要符合法定条件,商主体即可申请营业资格。


  

  该类营业资格的取得,要求商主体在取得主体资格后,向有关主管部门如环保部门、卫生部门、消防部门等提出申请,经批准后凭批准文件再向工商局申请营业执照。至于经营过程中,卫生、环保、消防等的具体执行情况,则应由相关部门履行持续监管义务,如果发生问题,如环保不再达标、卫生不再合格等,应由相应的监管部门进行行政处罚,严重时,可以请求工商局吊销该主体的营业执照,此时,工商局应当吊销其营业执照。需要说明的是,由工商局颁发营业执照仅仅是基于便捷和成本的考虑,工商局往往进行一种形式上的管理。对于商主体经营中存在的经营资格监管问题,应当由相关主管部门进行,对于监管不力的法律责任,应由相应主管部门承担,除非工商局有过错(如其他主管部门有充分理由要求工商局吊销营业执照而工商局未吊销的,工商局应承担法律责任)。这种制度设计的合理性在于可以真正发挥专业监管的优势,同时,实现营业前置程序设置的目的,实现权力、能力、责任的衡平配置,也减轻工商局的压力(因为工商局往往不具备专业监管的能力)。目前,国家急需出台一个营业前置审批的目录,而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中,所涉及的营业前置审批范围不应太大,否则很可能增加设立成本,抑制投资。


  

  3.特殊许可经营项目营业资格之获取


  

  对于经营项目既涉及社会公共安全、公共秩序,同时又因市场容量、竞争程度、自然资源等限制,需要对营业主体数量进行限制的,则可以实行特殊许可经营制度,例如银行等金融业就是如此。在特殊许可经营下,行政机关有着较大的自由裁量权,申请者即使已满足法定条件,但基于营业主体的数量控制要求,行政机关亦有权做出不予许可的决定。对于特殊许可经营项目的营业资格之取得,应要求商主体完成主体资格登记后,先向有关主管部门或监管机构提出申请,相关部门批准其申请并颁发营业执照后,申请人才具有了该领域的营业权利能力,才可以开展经营活动。在具体的制度设计中,应当是由相关主管部门或监管机构而非工商局颁发营业执照;相应地,主体存续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况时营业执照的吊销,也是相关主管部门或监管机构的法定职权和职责。这种制度设计与目前的法律规定和实际操作有所不同。依照现行《企业经营范围登记管理规定》第5条的要求:“申请许可经营项目,申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请,经批准后,凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。……企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。”笔者所提出的制度设计之所以与现行规定不同,主要是基于两点考虑:一是从逻辑上看,该设计更符合法理,即体现了先有主体资格后有营业资格的立法思路;二是更加有效率和便捷。如果由工商局来颁发执照也并无不可,其程序则是申请人取得主体资格后,先向主管部门申请批文,然后再去工商局申请营业执照。但是,对这些许可行业如金融业而言,其监管主要是依靠主管部门,且一般情况下,工商局不能自主决定吊销这些企业的营业执照,而是需要依据相关主管部门的建议。在此过程中,工商局对这些许可行业营业资格是否存续的管理往往不起实质作用,因此,由相关主管部门或监管部门来进行营业执照的颁发和管理是更可行的选择。



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