这里值得深入思考的是有关公用事业如电力、铁路等行业的许可经营问题。这类行业具有强烈的公益色彩，基于对社会公共利益的保护，需对其质量、价格等进行规制，但对这些领域的准入是否必须加以特许，则应区别对待。现代竞争法理论清晰地表明，如果这些公用事业涉及自然垄断行业，则应当区分网络型基础设施的建设和产品服务的提供：前者主要体现为固定的物理网络，基于成本劣加性、资本沉淀性以及公共性的考虑应当垄断经营；但是对于后者即产品的生产或服务的提供，则完全可以开展竞争。对后一领域实行特许经营，实际上造成了经营企业的垄断地位，并不利于对消费者权益的保护，[19]因而，应当持谨慎态度。
总之，基于营业自由的法律理念，除非涉及重大的公共利益，如人身财产安全、经济安全、宏观经济政策、环境保护等，不得随意将某项业务划入许可经营范围。即使在许可经营项目中，也应当严格区分一般许可经营和特殊许可经营。[20]一般许可经营通常没有数量限制，一旦申请者符合法定条件，行政机关就应当许可其营业，因而可以较好地保护商主体的营业自由，在商主体的私益与社会公众的公益之间实现平衡；而特殊许可经营因为主要涉及稀缺资源分配，通常有数量控制，行政机关一般有较大的自由裁量权，极易形成对商主体营业自由的过度干预，所以应当尽量缩小其范围。[21]因此，国家对商主体的营业自由进行适度干预时，许可经营尤其是特殊许可经营只能是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般原则。同时，在设定许可经营项目的范围时，出发点应当是对社会公众利益而非特定经营者利益的维护。[22]
四、立法选择：以营业资格的取得方式分类而切入
从国家对商主体的营业自由是否进行干预的角度出发，对于不同的经营项目，在立法上应当有着不同的营业资格取得条件和程序。
1．一般经营项目营业资格之取得
对于一般经营项目，申请人拟从事的行业无需任何部门审批，因而可以直接向工商局申请营业执照。在此，需要对商事主体的登记制度与营业执照的关系进行说明。笔者认为，商人的主体资格与营业资格应当全面分离，商事登记取得的仅是主体资格，而营业执照反映的才是营业资格，应是先有主体资格而后才有营业资格。
这里值得特别探讨的是，对于一般经营项目是否还需以“营业执照”的形式对其进行证明，即一般经营项目下“营业执照”是否还有存在之必要。有学者认为，商主体只要经过登记即能合法成立，登记本身已包含了对商主体一般经营资格和能力的认可，故应取消营业执照制度。[23]此观点实际上是一种主体资格与营业资格的“部分分离主义”，其合理性值得商榷。尽管从理论上讲，商主体在取得主体资格的同时，因无需其他的前置审批程序而可能同时具备了营业资格，登记可以兼有营业资格的证明作用，但是不能排除因其存有违法行为而被剥夺经营资格的可能，在丧失营业能力的情况下，商主体进入清算阶段，但此时其主体资格并未丧失。可见，用登记同时证明其主体资格和经营资格，难以适应现实需要。所以，“全面分离主义”的模式更具合理性，也更易为社会所接受。[24]因而，即使在一般项目下，除商事登记外，亦应取得营业资格的客观证明———营业执照。
