三、谨防矫枉过正：“适度国家干预”之必要
尽管营业自由应当是确立商主体营业资格的基本理念，但是，对营业自由的适度干预仍不可或缺。各个国家或者出于对财政收入的考虑，或者出于对特殊行业的规制，或者出于对所经营事业的特殊性和公共利益的保护，都会对某些行业的营业实行行政许可制度，在未获国家行政机关的营业许可之前，商主体无权经营相关业务。由此而产生的问题是，如何确定“适度的国家干预”的范围。过度的行政许可不仅是消极的秩序维护，还可能造成对公平竞争的破坏，同时引起商主体的运营僵化、经济效益低下以及国际竞争力缺乏。加拿大着名的公司法专家布莱恩·R·柴芬斯教授就曾指出，政府干预既能提高效益又会增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由。[16]因此，合理确定国家对商主体营业资格的限制范围极为必要。
如何判断国家对营业自由的限制是否“适度”，这确实是一个难题。对此，德国联邦宪法法院1958年判决的“药房案”所确立的“三阶理论”或许可以为我们提供思路。“三阶理论”以“适当性”、“必要性”和“比例性”的阶梯，来渐次对限制营业自由的规制措施加以审查。“适当性”又称“合目的性”，即所采取的规制措施应至少有助于行政目标或任务的实现。“必要性”指为达到相同的目的，应选择最小限制、最少侵害的手段。这着重于在行政规制手段的比较与选择上，要求所选择的规制手段和规制目标相匹配，在研究被限制营业的性质、内容及被限制的程度的基础上，经过比较进行慎重决定。“比例性”又称“过度禁止原则”，旨在考察所采取的手段种类会不会对营业自由有过度的限制。在此判断中，要对相关市场的稠密程度和范围、具体规制领域的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素，进行综合把握。[17]
借鉴上述的“三阶理论”，我国对营业自由的限制主要可从如下几方面考虑：（1）基于公益理由的营业禁止，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条规定，禁止为了营利目的而为赌博提供条件。（2）基于对财政收入的考虑和对特殊行业的规制等理由，对个别行业实行的国家垄断经营，如烟草业、军工业。（3）基于所经营事业的特殊性和公共利益的保护，对一些行业的许可经营。这又可分为两类：一是基于公共安全和秩序而设定的许可，其功能主要是防范危险、保障安全，这种安全既包括人身财产安全，也包括经济安全，前者如医药业，后者如金融业；二是在专业技能和知识领域设定的许可，因这些“饱学之业”（learned professions）需要通过专门的知识学习和实践训练，以较高的专业水准向消费者提供特定服务，所营事业涉及广大公众利益，所以需要设定准入门槛。[18]
