在我国,这种“强国家干预主义”是计划经济的产物。在设计理念上,它源于国家和社会对本不具有法律人格的社会组织的商事资格的授予或限制。既然商主体的资格是国家拟制出来的,国家就有足够的法律权威和正当性划定其权利能力与行为能力范围。该制度设计在计划经济体制下与管制型的立法思路不谋而合。[10]尤其是在计划经济时代,企业以国家计划为指导,积极开展生产经营活动,如果允许企业超出自己的核定范围从事生产经营,就会使国家下达的指标落空,国家计划得不到执行,进而使整个社会的经济体制和经济秩序受到破坏。
对于这种“强国家干预主义”,在建立市场经济体制过程中,应进行一个从权力到权利的结构分化,因为“对于政府而言,市场经济意味着一个有限政府,政府权力要受到限制与约束,不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说,市场经济是自由经济,市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此,市场经济有两个基本的法律要素:一个权力有限的政府和一个权利充分的市场”。[11]摆脱“强国家干预主义”,尊重商主体的营业自由正是这一原理的体现。后者为商主体独立地获得财富并防御行政机关利用国家权力对其进行非法干预提供了制度保障。为此,在对商主体营业资格的认定中,除非经营的是国家限制的行业,否则不应局限于“经营范围”,即对于一般经营项目,商主体的营业资格或者说营业权利能力不受“经营范围”的限制。只要此种经营行为不违反法律和行政法规对有关市场准入的强制性规定,不违反公序良俗与诚实信用原则,就属合法有效。实际上,目前无论是行政法学界还是经济法学界、民商法学界都存在这种主张,即取消或限制经营范围的全面管制政策。[12]
需要说明的是,将商事主体的营业资格不再严格限定于“经营范围”,并不代表“经营范围”本身的登记没有意义。2004年2月,北京市工商局曾发布《改革市场准入制度,优化经济发展环境若干意见》,其中就规定,从2004年2月15日开始,北京市工商部门不再限制本市企业的具体经营范围,除涉及国家安全、人体健康、国家专控的商品和行业以及市政府所规定的必须审批的项目外,企业可以自主经营任何项目。今后营业执照上的‘经营范围’只有49个字———“法律、法规禁止的,不得经营;应经审批的,未获审批前不得经营;法律、法规未规定审批的,自主选择经营项目,开展经营活动”。但是该规定在2006年1月1日新《公司法》实施后,被取消了。[13]尽管有学者从理论层面也认为,在商事登记法中除许可设立与特许设立的商事登记外,在注册登记事项中应取消经营范围的规定,[14]但该做法确实值得反思。在肯定商主体的营业自由、放宽对经营范围限制的基础上,仍然强调营业范围登记主要是基于以下几方面考虑:其一,对国家而言,这有利于国家宏观调控政策的制定及税收制度的执行。一般经营项目的登记,其主要功能在于公示和备案,商主体原则上在其登记的经营范围内从事主要的经济活动,但允许其在经营范围以外,在不违反国家限制经营和特许经营且不影响国家、社会及他人利益的前提下,根据市场变化做一些调整。这样一来,国家可以根据营业登记状况了解市场发展的基本信息,进而提前做出有效调控,同时,有益于国家税收的预期以及收缴。其二,对企业投资者而言,这有利于内部经营责任的划分,对于经营者擅自超越经营范围的活动,尽管对外可能有效,但如果因此给投资者造成损失,投资者可以要求其赔偿。其三,对于交易相对人而言,这直接关系到交易行为的效力认定,因为在判断超越经营范围的交易行为效力时,往往需要考虑相对人的主观状态。[15]因此,对商主体经营范围既不能限制过死,也不能完全放开,折中方法就是在商事登记薄上登记商主体的主要经营范围,如上所述,该登记在法律效力上具有公示和备案性质;同时,允许商主体根据市场变化,在法律允许的前提下做灵活调整,但如果商主体的主要经营范围发生了变化,则应当进行变更登记。