二、解决问题的基本思路：挣脱“强国家干预主义”的束缚
根据私法自治原则，个人在无碍于社会公共利益与他人利益的情况下，享有决定自身私法事务的自由。由此，营业自由作为商法的核心理念也就应运而生。其基本思想在于商人得自由从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。亚当·斯密在其《法学讲稿》中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”[4]我国早期的宪法学者张知本也曾指出，“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显着之进步”。[5]事实上，营业自由原则在诸多国家的宪法和法律中均被确立。如1993年《俄罗斯联邦宪法》第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业以及其他不受法律禁止的经济活动的权利。”在法国，“‘经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……，‘进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制”。[6]
从实践来看，立法对经营范围采取严格的限制性政策确实会带来诸多问题。其中，最重要的就是，它妨碍了商主体自主经营权的实现，限制了其可能因市场变化而及时调整经营范围的灵活性。以公司为例，尽管法律允许公司经过修订章程改变经营范围，但运行这一程序需要承担极大的时间成本，使公司无法灵活应对市场变化。同时，对经营范围的过多限制在法律上也会产生不利于交易安全的负面影响。
近年来，随着“有限政府”理念的勃兴，各国政府逐渐认识到公权力的边界，经营范围领域的国家经济管理权均有所收缩。20世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可营业活动对经营范围的突破。[7]公司法开始承认公司可以从事“任何合法经营”，除非公司自愿设定限制，否则法律不做强制性干预。[8]这使得商主体的经营范围得以展开，经营的灵活性得以提高。在我国，尽管相关法律也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制，尤其是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第10条明确指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”新《公司法》也删掉了旧《公司法》第11条第3项“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。但《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等诸多法律法规仍然强调经营范围的严格管制。对于企业超越经营范围的活动，工商行政管理局仍然可以依据相关规定对企业进行行政处罚。这实际上体现的仍是一种“强国家干预主义”。[9]
