被告人顾荣忠任非国有公司铁成公司总经理的身份是否属于受委派的国家工作人员。《纪要》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”
该《纪要》实际上归纳出了认定“委派”的两个要件：首先是要求具备形式要件，但不拘一格，无论是通过任命、批准、指派，还是认可、同意、提名、推荐，无论是书面委派还是口头提名，只要是有证据证明以及事实的代表性即可。其次是实质要件，即必须是从事组织、领导、监督、管理等带有公务性质的活动。
随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制成为国有资本的主要实现形式。上述案例无疑具有代表性，如何认定主体身份成为一个不容回避的问题。在拥有国有资本的股份制企业中，除了国有独资公司的董事会成员是直接委派之外，股份公司的其他董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定。但是在现实中，这一问题相对比较纠结。同为转型时期的现实是：虽然国有出资单位仅享有提名、推荐权，但这种提名、推荐往往产生的影响是实质性的。强调形式还是强调实质所导致的结果是迥然不同的。在上述判例中，裁判理由认为：“虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于‘受委派’；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为‘从事公务’，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。”因此被告人身份虽系铁成公司董事会聘任，但系铁实公司提名且被告人本为铁实公司国家工作人员，在以公务性质为核心兼顾身份来源的思路中，以国家工作人员论处显然与《纪要》的精神相映成辉。但笔者认为，无论是在委派与委托的关系上，还是在委派到方式选择以及在人员身份来源与构造这样的结论中，职责实质的公务性被重视，这只是反映了社会转型时期阶段性的定性特点。
三、挪用公款罪判例折射出来的司法重心（二）—从形式合理性理解“归个人使用”
如前所述，立法解释将“归个人使用”分为三种不同的情形，其中后两种情形是对以前司法解释的修正，其重心不再侧重于公款最终用途归个人还是单位的纷争上，而是将重心建构在挪用的方式上，这有利于标准的简化，但并不意味着问题的最终解决。在具体的适用过程中，一些细节问题如影随形。譬如，在第二种情形中，“以个人名义”应当如何界定，在理论中就存在不同看法。
严格遵循文理解释的观点可以被归纳为“名义说”，即认为“以个人名义”是指明确地以行为人的个人身份将公款挪作他用。有学者指出，“‘以个人名义’是指行为人个人擅自以债权人个人的身份或者名义，将公款借给其他单位使用。在这种情况下，作为使用单位的经办人员可能误以为该款是出借者个人的，也可以明知是公款而与挪用人共谋以‘该款是个人的’借入并使用该款”。[9]另外一种观点相对比较复杂，主要是从形式要件和实质要件两个方面去界定，而对形式和实质的内容又存在不同看法。譬如，有学者认为，“以个人名义”是指超出职权范围、虽未超出职权范围但逃避财务监管和明确与使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位和个人使用。[10]另有观点认为，“以个人名义”包括超越职权并逃避财务监管、约定以个人名义和虽无约定但是借款还款都是以个人名义进行等三种不同情况。最高人民法院法官在解读《纪要》也延续了这一思路：“所谓‘以个人名义’，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’。”[11]
《纪要》再次选择了实质解释的方向。比较两种观点，显然“名义说”因为强调严格依照“名义”来界定，遵循了文理的基本内涵，所以是典型地坚持了形式主义的标准。在形式主义的观点中，超于职权范围的以单位名义来实施的挪用行为应当被作为一种滥用职权的行为而不是挪用公款的行为。笔者认为这是合理的，“名义说”的理解显然与第三项的规定是协调的。只有进行形式主义的理解，才能够将“以个人名义”与“以单位名义”作出协调性的界定。如果从实质角度理解，两者之间的关系无法清晰界定，“以单位名义”将无从作出解释。因为要么实质上是个人行为，要么实质上是单位行为。况且根据《纪要》的精神，第三项中的“个人决定以单位名义”的“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。在“以单位（个人）的名义”实际上只宜作形式理解。
