此外,实践中还有看法从另外一个角度认为上述《批复》并不全面。有论者指出,既然刑法没有规定这类人员可以成为挪用公款罪的主体,对于其利用职务便利实施的挪用行为,无论其本身是否具有国家工作人员身份,都只能依照挪用资金罪定罪处罚,而不能以挪用公款罪定罪处罚。基于这种认识,该论者认为,最高人民法院批复的内容还是选择性的。[7]另有论者在分析委托与委派的区别时提出,被委托人可以是委拓单位中不具有国家工作人员身份的成员,也可以是非委托单位的人(包括具有或不具有国家工作人员身份的人),但不能是委托单位中具有国家工作人员身份的人,如果某人是该单位中的国家工作人员,那么他与该单位之间就存在一种隶属关系,就只能是委派而不能是委托。[8]
于是如何理解“委托”便成为一个比较现实的问题,在司法解释无法穷尽现象的时候,案例指导的作用凸显。
《刑事审判参考》(总第51集)“刘某挪用公款案[第406号]—国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”一案中反映得最为直接。被告人刘某究竟是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,成为该案一个关键性因素,即如果认定其为国有公司中从事公务的人员,则构成挪用公款罪;如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,则构成挪用资金罪。
首先,这里存在着如何理解“公务”的问题。2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中明确指出:“从事公务,是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务”。《纪要》同时指出:“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务”。据此可以看出,管理、经营国有财产应属于从事公务。在上述案件中,被告人刘某系市烟草公司通过履行正常的聘任手续聘任的,全面负责该分公司的工作,有领导、管理、经营的权力,负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责,工作属于公务性质当无异议。
其次,“委托”涵义的界定是关键。在聘任方式下,必然面临着两个至关重要的概念之间的区分,即聘任后从事公务时,究竟属于“国有公司中从事公务的人员”还是“受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”,因为刑法中只有贪污罪将“委托”行为纳入主体范围,挪用公款罪对此并不适用。根据《纪要》规定:“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。于是“委托”就被界定在“承包、租赁、临时聘用”的范围之内。既然《纪要》只是将“临时聘用”归属于受“委托”的范畴,这就意味着如果是长期受聘用的人员,因为其与单位形成的劳动关系较为固定,如果工作又具有公务性质,则直接依照“国有公司中从事公务人员”论处。在上述案件中,裁判理由认为被告人刘某系国有公司长期聘用,且担任领导职务,所以最终被认定为“国有公司中的工作人员”。
需要说明的是,在实践中还存在一种身份竞合的问题,即行为人具有国家工作人员的身份但同时又是受委托管理、经营国有财产。在认定犯罪时,我们必须要界定清楚身份与具体行为之间的关系。行为人在实施行为的时候,只能是基于其中一种身份,此时,如果其身份是“受委托从事公务”,则不能构成挪用公款罪的主体。也就是说《纪要》的相关内容不能被泛化理解。行为和身份必须相对应,信守罪刑法定是基本原则。
上述判例以及《纪要》实际上对之前的司法解释作出了修订。譬如,早在1999年9月,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》指出:“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。而上述《纪要》与判例实际上已经将“聘用”进行了区分和细化,显然更有现实针对性。
(二)如何界定委派关系?
与委托关系相类似的还有委派关系的认定。根据《刑法》第93条的规定,刑法意义上的国家工作人员有四类:一是指国家机关中从事公务的人员;二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;四是指其他依照法律从事公务的人员。该条明确规定了“委派”的内容,与委托关系不同的是,委派的问题是国家工作人员犯罪中遇到的共同问题。《刑事审判参考》(总第56集)“顾荣忠挪用公款、贪污案[第446号]—由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论”一案对此问题进行了具体说明。