再回到前面所述的损害赔偿的三个基本问题—即事实上损害的确定、构成责任基础的价值体系的过滤、损害的金钱评价,来进一步具体讨论这些问题所涉及的基本考量因素。精神损害赔偿数额的确定,是在所有这些考量因素综合衡量的基础上,法官自由裁量的结果。比较法上,对考量因素的列举,往往并未根据究竟是从上述哪个问题中延伸出来的而加以区分。例如,德国法上法官应考虑的因素主要有:损害的类型和持续时间,受害人个人状况,包括受害人自身参与在内的行为状况,受害人和行为人之间的个人关系,赔偿义务经济上的重要性,保险,以及迄今为止可比较案件的判定金额。[68]日本法上,法院在算定抚慰金赔偿数额时所斟酌的因素包括以下各种情况:事故发生的原因、事故的状况、受伤的部位、程度、后遗症的程度、事故发生后加害人所采取的措施、受害人所接受的慰问的金钱和贵重物品,劳灾保险金、生命保险金、退职金的数额、当事人双方的年龄、性别、社会地位、职业、经历、资产、收入的程度、与财产的请求权之间的关系等。[69]我国有学者列举了诸如行为人过错程度、侵权后的态度、侵权行为的具体情节、损害的后果、行为人的经济承担能力、获益情况、以及受害人有无过错、精神损害程度、受害人年龄和经济条件等考量因素。[70]这里,由于最终还是要进行综合判断,故此种不区分要素背后支持点的方式不会带来很大的问题,但是其逻辑上不够明晰,且在细节上也容易犯错。
为此,下面分别在上述三个基本问题的框架下,来探讨相应的影响因素。首先,与事实上损害相关的因素有:损害的类型、严重性程度、持续时间、加害方式、侵害的影响范围、人身伤害后遗症的有无等。具体个案中,法官还要考虑个案特殊情况对事实上损害大小的影响。不同类型的案件,事实上损害的影响因素也会有较大的差异,例如,物质性人格利益侵害案件和精神性人格利益侵害案件,就会有较大的不同。此外,有争议的是加害人主观状况的影响。法国法上,已确立的原则是,非金钱损失的赔偿不受被告行为的影响,赔偿不担当惩罚的功能,评定的唯一基础是所遭受损失的程度。[71]而德国法上的观点曾发生变化,1952年,德国联邦法院认为,在将抚慰金的功能定位于单纯的补偿时,抚慰金数额的确定就不应考虑义务人的财产状况,而仅考虑受害人的损害后果;1955年联邦法院在补偿功能之外,提出抚慰功能,从而认为法官在进行衡平考量时,需要顾及所有相关的状况,包括致害人的过错程度、双方的经济状况,包括保险的事实等。[72]但奥地利法上则是主张,侵权行为人的特殊过错仅在其扩大了受害人的非金钱损失时,在赔偿数额的计算中才需考虑。[73]瑞士法认为,受害人所遭受的痛苦的性质和强度、人格侵害的程度,自然应在可能的考虑框架之内;责任人的过错也应考虑。[74]笔者认为,行为人的过错可能影响精神损害的程度,故在发生此种影响的情况下,当然应当考虑过错程度对事实上损害大小的判定。此外,过错程度也应在责任基础层面发挥作用。除行为时的主观状态之外,比较法上还有强调行为人事后的主观态度对损害程度的影响,例如,日本法认为,由于在损害赔偿时,加害人的真诚与否对受害人所受的精神痛苦具有重大影响,因此,在算定抚慰金赔偿数额时,应该斟酌该要素。[75]波兰法上可基于对侵权之后被告的不良行为的考虑,而增加赔偿数额。[76]这些考虑,均有一定的合理基础。
其次,关于作为事实上损害过滤工具的弹性价值体系问题。事实上的精神损害并非决定抚慰金数额的唯一因素,所谓的“全部赔偿原则”,在物质损害、精神损害赔偿领域,均已丧失了作为原则的地位。损害赔偿实际上表现为,由责任基础饱满程度决定的损害之分配。个案之中应保障各项要件的具体满足程度发挥作用的空间,如果不考虑要件满足程度之损害分配,必将陷入价值判断上的自相矛盾,导致价值实现的偏离。具体而言,需要考虑的因素主要有:行为人过错的程度以及其他归责性因素,因果关系的贡献度,被侵害利益的保护力度,行为的正当化程度等。[77]过错、因果关系、违法性,作为要件均非简单的有无问题,而是均存在于一定的量度之上,只是,法技术上采取了“设定门槛”的方法,达到一定量度以上时,就认为相应要件具备了。但是,这之后,要件的量度不应随即就被遗忘,作为责任基础的这些考量因素的满足程度,仍然实质性地影响着责任的量,这一点并不因导致的是物质损害还是非物质损害而有所不同。对此,以往的理论缺少系统性的思考。不过,比较法上的实践,也未见整体的图景,只有零星表达。例如,德国法上,根据普遍的认识,损害在施惠关系、尤其是好意同乘之中发生时,有减少抚慰金数额的效果。[78]
最后,是金钱评价问题。对精神损害的金钱评价,不会因二者之间的不可通约属性而踯躅不前,价值实现的需要可以超越不可通约性难题。在该问题领域,同样需要确定相关的影响因素。这里,当地的基本生活水准是一个非常重要的影响因素,生活水准是维持正常精神生活的物质条件,成为精神世界的物质评价的基本背景。精神利益在人类价值体系中的位置的演变,也是考虑因素之一。此外,币值和通货膨胀因素同样应予以考虑,其因金钱评价系最终以一定数量货币来表达,而获得重要性。与上述不同的是市场因素,现实生活中实现相关精神利益的价格,应是重要的考量因素,当存在某种类似的精神利益的市场价格时,就应当参照该市场情况来考虑个案中精神损害的金钱量化评价,这是直接破解不可通约性的合理途径。
综上所述,个案中精神损害赔偿数额的确定,需要在前文分析的三个基本问题的框架下,考虑损害事实确定、责任基础、金钱评价这三方面的重要因素,在综合权衡的基础上给出答案。这些考量因素包括但不限于:损害的类型、严重性程度、持续时间、加害方式、侵害的影响范围、行为人过错的程度以及其他归责性因素、因果关系的贡献度、被侵害利益的保护力度、行为的正当化程度、当地生活水准、币值和通货膨胀等因素。此种判断模式具有弹性,其在保障个案判决妥当性的同时,也会引发法律安定性问题。对此,典型损害的金钱赔偿定额化,也许不失为一种方法。此外,既往抚慰金判决参照表格的编制,也很有价值。可以考虑编制全国范围内或各高级法院辖区范围内抚慰金判决分类表格,定期进行更新,为法官判案提供参考,并强化作出过度偏离既往判决案件之裁判者的说理义务,来合理限制法官的自由裁量权。