在近三十多年中的美国乃至整个西方法学界一直都笼罩在“法治危机”和“职业危机”的紧张气氛之中。整个社会都充满着对法律职业,乃至整个自由职业界不满的情绪。这种质疑的态度,虽然自法律职业产生之日起,就开始具有了。然而,在20世纪70年代以后,它已经变得越来越严重。按照学者的说法,我们似乎可以将所谓的“职业危机”归因于商业化模式的渗透,导致职业与商业的两分界限的模糊。但是,深层次的原因在于:在历史上,法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践,获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权;在当代,这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之,民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈,主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。[53]
可以想象,如果是一个清洁工联合会或者驾驶员协会,公开宣称自己这门行业的职业伦理只是做好本份,以是否能够满足生计来决定服务的质量,相信民众多不会感到惊讶与不满。如果说,如今一些行业,就如刚才所提到的清洁工联合会或者驾驶员协会,也会以“职业”为目标,提高工作技能的科技含量,进而建构起类似法律职业的伦理规范框架,凸显其包含的公益性价值,但这往往只是出于某种自身商业营销的目的,它并不在公众的某种高度期待之中。然而,人们对律师、医生以及牧师等职业的高度伦理期待是不一样的。这种期待既有西方历史中的特殊经历,也有法律行业自身的某些特质所决定的。
因为法律职业的工作区别于其他一般的社会职业,它涉及人们的自由与权利;是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,依照逻辑推断,与一般的行业相比,它必然要求从业人员具备比常人更加良好的道德品质。更进一步说,普通人协助他人从事违反道德的行为尚无法免除道德上的责难,何况作为法律专家的律师?
因此,我们不能将普通民众对法官、律师严格遵循技术主义、形式正义行为的批判,一概理解为民众“无知”、“法盲”、缺乏远见等等,而忘记了自己在获取职业特权时对公众所作的高标准的道德承诺。[54]
(六)中国法律职业特有的道德困境中国法律职业的伦理构建之路,与身处已经高度法制化的西方同行相比,遇到了双重的困难,一是,他们所构筑的职业伦理实质上是强调行为正确性,而忽视行为背后合理性和结果的康德式伦理学的规范体系。具有关注实质结果文化传统的中国政府和民众,对这种康德式的伦理规范,显然会下意识的反感和抗拒。二是,这种康德式伦理体系,居然还是完全依据西方社会定身量做的、具有很强建构性(人为设计)的、与中国民众日常道德相悖的规范体系。
传统中国的政府公共服务责任尽管一直严重缺乏,然而,为了维持农业社会中庞大帝国的统一,“和”文化浸淫下的中国民众,对他人总是有某种依赖或者向富人索要衣粮的习惯,否则,就可以构成起义或者反对政府的理由。在这个背景下,加上巨大贫富分化,试图通过“可操作性”的职业伦理,对抗大众道德,坚守形式正义的法院或者法律职业共同体的行为,自然就显得有点僵化,并因此会遭受攻击。当下上下几乎众口一致地对以往司法改革进行反思,正是说明了这一点。
更重要的是,绝大部分的中国法律人工作在一个高度行政化的环境中,即使是似乎纯粹商业化的律师,也会被纳入到了消除信访、解决群体性事件的轨道中去。至于身处法院、检察院之中的法律人,更一直都是遵循一种行政化的工作程序。在这样的背景下,法律人还试图僵硬地采用已经陷入危机之中、未曾得到法学家阶层系统本土化移植改造的现代法律职业伦理的规范原理,在面对高度行政化的道德困境,自然会显得无所适从。
在此,我们不妨采用古典政治学中消极公民和积极公民的理论分析框架,来看待中国当下法律人所面临的伦理危机。显然,自由主义主张权利政治,社群主义主张公益政治,而律师伦理两面都要兼顾。正如黑格尔区分了市民社会层次上的道德与国家层次上的伦理,律师如果只是通过为当事人辩护而逐利,那就是在市民社会层次上的消极公民,但如果部分律师上升到国家政治的层次,那就成为了具有美德的积极公民。律师要上升到政治领域,最便捷的通道就是民主展示,律师在民主辩论上有天然优势,演说、辩论、说理、依法说理,这简直就是法律人的小儿科。所以,民主制度是律师表现公益伦理的舞台,律师伦理的升华和律师地位的提高,需要配套的民主制度[55]。
中国的法律人,如果无法走出法庭外去服务公众,在公共决策中代表团体利益进行辩论,将职业代理提升到国家政治的层次,那肯定就无法做一个具有美德的积极公民。从这个角度来说,法律职业伦理似乎不是法律人自己的问题,而是转型社会的中国大格局的某些制度狭隘性已经为其设定了可能性框架。问题在于,世界上所有国家的法律人在法治初创时期,都必须用自己的政治智慧,为公众服务的努力来突破这种制度狭隘性。如果不愿认真反省自身存在的伦理问题,为公众的利益付出任何的政治性代价,而只是鼓吹来自大洋彼岸的某种制度实践,来向社会和国家索取特权——甚至,这种制度实践还是处于大洋此岸的一部分学者想象出来的,那么,在民众某种复杂的心态背景下,中国法律人给人以贪婪、毫无责任心等负面印象,也就在所难免了。更重要的是,中国司法改革中所遇到的问题之一在于,那种追求法的自主性,其逻辑实质上是要通过强制所有人参加法的游戏,从而使那些在非法治社会拥有更多资源的人,在社会转轨之中,利用对转轨节奏的控制,成为拥有更多法资源的人——他们在社会中营造的社会不平等,反过来很容易令民众将社会不公平的责任归结下意识追求现有秩序稳定的法律人身上。同时,中国缺乏配套民主制度的政治现状,又在实质上压抑着律师或者法律人团体,作为利益群体的全面代理人,为穷人或者弱势群体服务的公众形象的塑造,加上将这种小背景又置于整体政治腐败的环境之中,这使得法律人的职业伦理给人以更加双重甚至三重的可恶性。如果在这个时候,在共同体的层面上,还刻意而毫无反思地鼓吹建立在自由主义民主制度之上的司法独立或者法律职业的特权,显然是极端地缺乏政治智慧。
结语 美德,美德法理学?综上所述,法律职业伦理的道德空洞并非个别的疾病,它实质上是现代自由主义法律哲学观症候群的一个部分。其最终的根源是法学理论的价值空洞问题,因此我们必须回到法理学进行探讨。那么,中国法理学如何能够填补这种价值的空洞呢?以儒家美德伦理学为核心的美德法理学或许是一个可能的思考方向。与亚里士多德“蓬勃焕发”(Eudaimonia,Human Flourishing)良善生活观相对,在儒家价值体系中,“和谐”具有最高的价值。既然“礼之用,和为贵”[56],那法又何尝不能“和为贵”呢?[57]
有关细节,我们将另作文而叙之。[58]
附件:一些案例
【法律人窝案之一?武汉中院腐败案】
2002年,武汉中院13名法官和44名律师涉及腐败案而落马。涉案人员中,不仅包括当时的武汉中院常务副院长柯昌信和副院长胡昌尤,而且还包括副庭长3名、审判员7名、书记员1名。他们广泛分布于武汉中院民事庭、经济庭、审监庭、执行庭,。他们在审理案件时利用职权受贿,而且利益均沾。
戏剧性的是,因该窝案而临危继任武汉中院院长周文轩也因腐败于2006年落马。不久,湖北省高级人民法院院长吴家友也因腐败违纪而于2007年底被迫辞职。
因该案,使得2004年成为中央各领导,包括胡锦涛、温家宝等领导集体指示的“律师整顿年”。
【法律人窝案之二?郭京毅案】
在该案中,思峰律师事务所主任张玉栋与商务部条法司正司级巡视员郭京毅相勾结,以“思峰所村委会”为松散性的利益团体,在外资并购的审批与反垄断审查上进行团队式地权力寻租。这一案件涉及人员遍及外汇管理局、工商总局外资局、发改委和国资委等中央部委单位。目前尚未结案。