如果说这些角色责任都能够通过方式确立共识,从而拥有确定性和可操作性,问题还是会接踵而来:在现代社会,从家庭到社区,从社区到社会,人们扮演的角色实在太多了,而且与高速的生活节奏相关的是,人们在社会交往中的角色转换十分频繁。每一种角色的背后都附带着一定的义务,夹杂着私人利益,相互之间经常发生冲突,很容易将扮演者置于尴尬、矛盾之中。英国小说家萨曼?拉什迪(Salman Rushdie)对这种现代性角色现象作了深刻的描述:
在现代社会,我们倾向于将自己理解为各种角色的混合体,然而,常常矛盾的是:这些角色本身却并不相容。我们将自己理解为许多不同的人,年轻的自我异于年老的自我;在陪伴情人时无拘无束而在雇主面前态度谦卑;教育孩子要坚持原则而自己私下面临诱惑时就变得堕落;我们既严肃又活泼、既喧闹又安静、既富有进取心又很容易受挫。19世纪的自我概念已被这种庞杂的“主我”(I)取代了。不过,只要没有遭受伤害或者精神错乱,我们通常对自己是谁还是有一个比较清楚的认识的。所以我同意将许多不同的自己叫做“宾我”(me)。[9]
作为一位普通人,总是或多或少地面临这种困境:即无论你怎么去做,总是有对也有错;或者做也不是,不做也不是。这种冲突无处不在,几乎充满了我们生活的每个角落,会跟随我们的一生。“做了你要下地狱;不做你也要下地狱”表达了这种被夹在两个甚至更多互不相容的选择之间的那种感觉。而这种伦理冲突的情景,也往往是优秀文学作品的吸引读者的主要原因之一。当这种伦理冲突最终到达“你死我活式”的厮杀时,故事也往往也就到了高潮。这也正是社会学中角色冲突理论以及符号互动理论所老生常谈的话题。[10]而这种伦理的冲突和困境,对于从事时常处于各种价值观和原则矛盾之中的法律人来说,更显得复杂。
综上,在逐日复杂的现代世界里,经常的对抗、争吵和冲突,使得预设的善恶分界线变得十分的模糊,传统的定义不再值得信任——并因为社会运转的加速,道德选择制造的困境出现的频率越来越高,道德选择冲突的负面后果,也由于高风险社会的特点,而显得越来越严重,很多情况下,不仅足以令行为者身败名裂,陷入道德批评的万劫不复的境地,而且,还极容易导致社会矛盾的加剧,而引发社会的冲突与动荡。这显然是现代人陷入越来越严重的焦虑与不快感的产生原因之一。这使得现代伦理必然会追求这样一种趋势:学习并运用一种适用于面对道德选择时的毫不含糊的伦理原则。换言之,道德生活永远充满不确定,现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德,而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。 正如后现代主义学者鲍曼所言:
一旦我们不再相信自己的判断,我们会变得容易受一种怕犯错误的担心,也就是我们称为过失、罪行或羞耻的感觉的影响。但是不管我们称呼它什么,我们都感觉到需要专家将我们带回到一种能确定的舒适中来。而对专家的依赖正是来自这类担心。一旦这种依赖性稳定并扎根下来,对伦理专家的需要就变得不言自明、尤其是自我再生了。[11]
(二)法律人特有的道德困境:现代伦理生活的急先锋法律人所遭遇的角色道德困境,与一般人相比,更为特殊:他的职业本身就是要解决价值冲突和利益矛盾。由于工作性质决定,他们要时时处理相互冲突的价值观和利益追求。比如诉讼程序中两造的诉讼请求往往就代表着交织复杂和冲突的多种价值观,使得居中裁断和代理其中一方的法律职业者,时常处于道德冲突的旋涡之中。 如美国现实主义法学家卢埃林就有这样的一段经典论述:
法律人是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比,他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。他必须以最佳的状态为当事人服务,但同时,又不能忘记自己是法庭官员(officer of Court)的现实,因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务。你会发现,这些责任就如兄弟姐妹们,相互之间无法分清孰重孰轻;你会发现,他们会以你另外责任的方式出现——为了你的良心、你的信仰,你的家庭,你的伴侣,你的国家,以及其他在你心目和精神中完美的理由。他们会将你向数以十计的方向拖拉。你必须要学会处理这些矛盾。[12]
与其它经常发生道德困境的职业相比,比如与拥有“希波拉底”誓言的医生相比,法律职业伦理的特殊之处主要在于:
(1)法律规范本身就是各种价值冲突和道德斗争的主战场。虽然,立法成果往往就是各种利益诉求和价值追求妥协的结果,然而,立法主体的多元化,很容易导致价值冲突通过不同法规范之间的矛盾性规定显现出来。更可怕的是,很多时候,在同一个立法主体中的同一个法律规范之中,价值冲突仍然保持着原样——立法者采用有意无意的模糊立法或者矛盾立法,把道德困境丢给了法律职业和民众,由而使得法律职业伦理总是与各种价值冲突和道德斗争一起,显现出雾里看花的混乱状态。法律职业伦理所涉及的问题几乎都与道德悖论有关,都不是通过道德洞察一眼就可以找到正确答案的,它需要诉诸一种复杂的理性的权衡机制。因此,法律职业道德更多的是关注于道德或伦理准则规范运用到现实的具体问题的学问。
(2)在对抗式的程序中,往往只有一个赢家。或者说,在逻辑上,只有一方的价值观会受到支持,而另外一方的价值观会受到贬抑或忽视。换言之,法律人的工作,不管是法官、检察官和律师,在个案中,多是损一方益一方的工作,所以,它从来都不可能有大家都满意的结局。在这种背景下,法律人更容易遭至社会的诟病或者卷入某种道德漩涡之中,而与社会辩论或者政治争斗中失败的某一方道德观或利益集团一起成为失败者。[13]
(3)法律职业和当事人都很容易陷入“对价性”的思维。当事人通过掏腰包来获取律师的法律服务,获取法院的判决,那么,将合法的辩护和裁判活动的成果据为己有就是理所应当的。从这种业务的实际状况来说,法律服务的启动及其质量能超越贫富差距,很容易被人认定是一种“乌托邦”式的梦想。即使社会上一直都在批判医疗市场化思维所带来的医患关系的紧张,但不管怎样,即使是轻微的疾病,医生一般不会因为无利可赚而拒绝治疗。对所有的疾病都给予适当的治疗,对所有患者的生命都予以同等尊重,这一普遍性的医疗理念很自然地得到了人们的承认。但在律师的场合下,很难实现这种普遍利用法律服务的理想。即使有所谓的法律援助、公益诉讼,但它与庞大法律服务需求相比,简直就是杯水车薪。而律师的参与,在一个极端上,即使不请律师,当事人运用自己所拥有的资源来解决问题的可能性也很广泛,在另一个极端上,投入了巨额律师费用的辩护活动,大部分都是和企业获取利益的行为结合在一起的。因此,法律职业(律师)的法律服务很容易成为营造和维护社会不平等的帮凶——进而使得人们把那些“为富不仁”、“社会不公”的帐都算在了“总是明目张胆地维护不公正现象”的法律职业身上。
与此相关的是,法律人的独特职业思维,即法律职业伦理规范的基本原则,比如所谓 “运用术语进行观察”、“通过程序进行思考,遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真,不同于科学中的真”,[14]古今中外的历史证明,这些很容易与大众道德形成冲突的思维或者伦理原则,恰恰会成为公众厌恶法律职业,讽刺法律职业,甚至对法律职业进行政治迫害的一个理由和诱因。[15]
(三)以行为与规则为导向:法律人道德能力的提升为了应对具有确定性、可技术性处理伦理原则的需求,现代伦理出现了两大趋势:一是完全以行动作为道德评价的对象,即以行为为基础(act-based),忽视行动者的个人品格。二是以规则为指向。这一特点主要是通过角色和责任为主线进行建构主义的制度化努力来表现的,以此来满足道德的普遍主义需求。这两种趋势又被人们称为“道德或者伦理的法律化”。法律人本身就是执掌法律的,因此,他们为了提升自身道德能力,自然会“近水楼台先得月”地率先启动这两种趋势。