非道德性——现代法律职业伦理的困境
李学尧
【摘要】结合当下司法改革中所出现的一些典型事例，本文以“非道德性”为基本概念，系统描述和分析当代法律职业伦理所遭遇的困境，以及“自由主义”法学理论与之的内在性关联。最终，提出了以中国传统美德伦理学来克服这一困境的理论命题。
【关键词】非道德性；法律职业伦理；司法改革；道德困境
【全文】
你将永远不能够通过教授使坏人成为有好品德的人。 ——柏拉图
显然，道德产生于一种他者的威胁，或者说，源于对他者的责任。现代社会纷繁复杂，道德场景的转化是如此频繁，相互之间的转化是如此迅速，以及违背为他人承担责任的后果是如此严重，人们不得不更加依赖于一种能够外在化的行为指南。
——鲍曼（Zygmunt Bauman）
一、问题与思路
（一）问题意识
步入21世纪之后，法律人的职业伦理问题，与对司法改革的质疑声交织在一起，成为中国社会公共生活中的重要话题。继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件而间接直接地触发了执政党、政府以及民众对于司法改革方向、法学教育等方面的讨论和反思。对此，法学界内部总是习惯于从政治体制安排，特别是宪政安排、权力制约等常识性途径，批判性地讨论和思考这些现象。这样的思路对于中国特有问题的解决是很不足的。
（二）理论前提：日常道德与职业伦理的分离引发争议的中国法律人职业道德问题，它带有强烈的双线性，一是属于纯粹的生活道德问题，比如黄松有、郭京毅等人的贪污、受贿、生活作风腐化；另一是与大众生活道德判断或者感觉相冲突，或者即使遵循大众的生活道德，也会出现多重的两难性答案、其中夹杂着工作技巧的伦理问题，比如“刘涌案”中对于需不需要为坏人辩护、“彭宇案”中法官创造一种证据判断标准需不需要考虑社会道德观的反应、“房山法官脱下法袍案”中法官是否可以像常人一样以道德理由斥责当事人，等等。对于这两种现象的有效分类和分离，是我们在理论上正确把握中国当下法律职业伦理状况，以及把脉当下司法改革的方向的一个前提，也是我们在职业伦理学意义上进行深入探讨和分析的一个出发点。
（三）理论进路：在“法学的职业伦理学”与“伦理学的职业伦理学”之间与伦理学乃至政治哲学的发展脉络形成较大反差的是，职业伦理学不仅只是19世纪中后期以后的产物，而且其理论探讨依附于各个具体的领域，比如行政学、法学、会计学，具有零散、块状的特色。比如，在古今中外职业伦理（学）的历史上，制定法律职业伦理规范的人们，只会或明或暗地采纳某个法学流派或者法学家和法哲学家的思路，而不会明确地引用某个伦理学家或者政治哲学家的观点和理论，更不会去参考行政伦理学或者会计伦理学的已有研究成果。按照某位美国学者的说法，法律界在制定职业伦理方面，很少直接向道德哲学家求助，或者运用伦理学理论为自己的行为辩护。[1]即使近四十年来也有哲学家试图探讨职业伦理的问题，并发表了一系列很值得参考的理论成果，但他们的成果也很少引起法律界人士的兴趣。[2]然而，存在并不必然合理，正如布兰代斯所言：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”，[3] 我们在梳理西方法律职业伦理发展的脉络，以及寻求当今职业道德困境的出路时，必须克服法律界已有的傲慢和实用主义视角，注意到伦理学、人类学、社会学以及政治哲学界的最新讨论成果。
具体而言，这种需要引用外围理论的理由有二：（1）古往今来的所有法学理论，都不是孤立产生，它都来源于某类哲学思潮或者学科。每一个时代主流的法学流派所依赖的哲学观，也往往是那个时代知识范式的主流；而每一个时代主流法学流派所遭遇的理论困境，往往也来自那个主流知识范式或者哲学流派的先天缺陷。（2）即使职业伦理的发展不必然依赖于宏观意义上的伦理学以及政治哲学等外部智识资源，采用这些外部智识中的某些分析框架或者思考发展的路径，对于把握法律职业伦理的发展脉络、困境以及出路的寻找，可能也是相当有益的。
（四）理论目标：通过理论批判寻求司法改革的方向本文的理论目标在于，从职业伦理学的角度出发，对中国主流法学理论进行内在性反思的基础上，对当下司法改革中所遇到的问题作一定限度的解答。具体而言包括两个步骤：一是以如何寻求填补道德价值空洞为主题，超越工具理性或者工具性伦理的视角，通过对现代法律职业伦理形成的概括、分析和反思，进而对以追求可操作性、对法律实践有着统治性影响的传统“权利-侵权-司法救济”法学理论体系作系统的内在性反思。二是在此基础上，结合对当下中国实践中发生法律职业伦理事件或者案件的解释和分析，回击在实践和理论中存在某种借机否定此前司法改革成果的理论主张。
通过本文的分析，作者希望法学界主流在与犬儒主义划清界限的同时，也能严肃正面执政党、政府所提出的“做人民满意的好法官”、“审判结果要考虑人民的感觉”、“三个至上”等携带着普通民众情绪的口号和说法，进而结合这种政治情势，来系统反思自身已有的理论和伦理追求。
（五）兼答“法律人，你为什么不争气？”1994年《迷失的律师》（The Lost Lawyer）的出版，将备受美国社会关注的法律职业（伦理）危机讨论推向了一个高潮。有意思的是，这本如果不对美国的法律和社会有较深理论积累，就根本无法看懂的学术专著，在2002年译成中文出版后，竟然一度成了中国法律人几乎人手一册的畅销书。[4]在这本书里，克罗曼所谈论的核心是，由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。[5]无独偶有，台湾法律人陈长文与罗智强合撰的《法律人，你为什么不争气》在大陆出版以后，在法律界也泛起了一阵涟漪。[6]在这本同样畅销的书里边，具有“深蓝”政治倾向背景的他们，深切关注的是，在台湾“主政”的法律人，在成功从政治的边缘走向主流的同时，也陷入失去社会公信力的难题。[7]
在今日中国，尽管随着法律人在社会与国家中的影响逐日加大，伦理问题逐渐为民众所关注，然而不得不承认的现实是：以职业作为主要面目的法律人在政坛上才刚刚露面，尚未成为主导中国社会和政治发展的一股重要力量。克罗曼所忧虑的律师政治家的理想尚未展现，更是勿论迷失（lost）了。倒是陈长文先生的一句“法律人，你为什么不争气”的反问，引起大陆法律人内心的普遍共振。但是这种“共振”更多不是源于对失去社会公信力的担忧，而是对为什么没有取得公众信任和社会特权的不满和唏嘘。
《迷失的律师》及《法律人，你为什么不争气》两本书中对法律职业伦理批判的背景，是美国固有的以及台湾地区新近逐渐完成的成熟法制化社会。与此，中国大陆显然还有很长的路要走。但鉴于有意无意地将西方法治背景下法律职业状况作为未来法治建设目标的一个组成部分，以及台湾地区作为明日大陆预照镜等因素，中国学术界确实有必要在一种追求全球普世伦理的使命感指导下，直接参与这种“律师的迷失”的讨论，以构筑一个以中国实践与智识资源为基础的法学以及法律职业。本文试图能成为这种努力和尝试的一个构成部分。
二、可操作的法律职业伦理[8]（一）现代伦理生活：道德困境与可操作伦理规范的需求人们在社会生活中都要扮演一系列角色，如父母或子女、教师或者学生、雇主或者雇员、服务者或者顾客、上级或者下级，以及公民、士兵、会计师、法官、律师等等。在这些一系列角色的背后，都承载着各不相同的伦理责任。比如“士兵的天职是服从命令”、“国民有爱国的义务”、“法官应当忠于法律”等等，都体现了一种社会或者制度对某个角色扮演的义务附加。不幸的是，很多角色伦理总是处于一种模糊或者可辩论的状态；人们对于与该角色相连的责任的界分各持己见，意见不一。在这个事实上越趋伦理多元的世界里，怎样做才算是负责任的父母？有责任心的配偶、公民、政治家、医生、法律人乃至教师又该意味着什么？这些问题的答案已经变得五花八门，令人无从适从。
