(三)、意见自由保护的行为
在明确意见自由对于上述各种言论本身提供保护之后,德国宪法学者还通过宪法解释,明确意见自由保护什么行为。
1、受保护的消极行为
从字面来看,自由就意味着从事或者不从事某种行为的可能性。因此,意见自由也是一项消极自由,国家不得强制任何人进行或重复特定的意见和事实。[21]
2、受保护的积极行为
意见自由的目的,是保证人们能够自由表达和传播意见。因此,意见自由作为积极自由,首先保障人们自由地决定表达具有什么内容的意见,在这方面不受国家的控制和影响。[22]此外,表达方式包括语言、文字以及图画。对于语言、文字和图画的概念,一般进行字面解释,认为语言实质包括录音在内的所有口头表达方式,文字是指用各种具有约定俗成的含义的书面语言符号进行的表达方式,而图画则是指通过形象的直观符号的表达方式。[23]相比之下,《魏玛宪法》第118条第1款规定了“语言、文字、印刷品、图画或者其他方式”(Wort, Schrift, Druck, Bild oder in sonstiger Weise)。对于这一差异,德国主流宪法学者立足于制宪史,指出制宪会议并不想对表达方式进行限制,采取了目前的措辞,特别是不再规定“其他方式”,仅仅是为了行文的简练和流畅。[24]
此外,意见表达目的不在于表达本身,而在于取得理想的效果,例如要引起公众的注意力。为了达到效果,表达风格起到很大的作用。联邦宪法法院多次强调,意见自由保护各种风格的表达行为。不仅稳重、高雅的意见表达受到保护,夸张的、辩论性质的、挑衅的、以及令人不悦的表达也属于意见自由的保护范围。[25]因此,表达风格的选择也受到意见自由的保护。除了表达风格以外,是否能够达到一定的效果,适宜的时间和地点往往起到重大作用。 因此,意见自由也保护人们选择进行意见表达的有利时间和地点。[26]
由此可见,对作为积极自由的意见自由的解释,德国宪法学界主要采取目的解释的方法。
二、意见自由的限制
按照《基本法》第5条第2款的规定,意见表达及传播自由受一般性法律规定、青少年保护的法律规定及关于个人名誉的法律的限制。宪法解释需要澄清很多相关问题,例如这三个限制依据分别具有什么含义,在意见自由和其他法益发生冲突的时候,究竟应该如何处理。下文考察德国宪法学者通过什么解释方法来回应这些问题。
(一)、限制意见自由的依据
《基本法》第5条第2款分别规定了一般性法律、青少年保护的法律及关于个人名誉的法律构成对意见自由的限制。
其中,一般性法律是指并不以限制意见自由为目的、但是对意见表达具有影响的法律。例如,交通法上的规定为了保障交通安全,禁止人们以妨碍交通的方式发表演讲。这并不意味着立法者可以随意通过法律来限制意见自由。相反,按照系统解释的路径,必须结合《基本法》第5条第1款和第2款的规定,即解释一般性法律、青少年保护和个人名誉的法律时,又应当以意见自由为指导。在任何情况下,都应当保障所有领域、特别是公共生活领域的言论自由。[27]
(二)、意见自由和其他法益之间的权衡
1、权衡的必要性
由此可见,意见自由可能和一般性法律所追求的目的(例如交通安全)、青少年保护和个人名誉产生冲突。在出现冲突的情况下,法官在解释和适用有关法律的时候,必须进行系统解释,在意见自由和与其相冲突的法益之间进行权衡。在意见自由的行使损害更重要的、应当被保护的利益的情况下,则意见自由应当让步。在个案中是否存在这种情况,应当在综合考虑所有相关因素之后予以判断。[28]因此,意见自由并不具有绝对的优先地位。[29]
2、已经确立的权衡规则
联邦宪法法院在多年的审判实践中,按照系统解释的方法,已经逐步发展出了一些权衡规则。
在进行权衡的时候,价值判断和事实陈述并不受到同等对待。[30]其原因是它们的危害性不同。听众一般能够认识到,意见表达作为价值判断,只是一种个人观点。听众往往进行自己的价值判断,而不直接接受他人的观点。与此相反,事实陈述表面上都主张有关事实是真实的,而听众往往很难加以鉴别。如果听众不能够亲自对其进行考证,则最后只能选择相信或者不相信有关事实陈述。因为这一原因,事实陈述对于与此相冲突的法益通常具有更大的危害性,有必要对其进行较为严格的限制。[31]