(1)在对因果关系的认定理论上采取“法律规范目的说”
如前所述,传统的“相当因果关系说”对于内幕交易民事责任因果关系的认定表现出极大的不足,不妨借鉴美国事实的因果关系和法律的因果关系理论,采取“法规目的系说”对因果关系进行认定。因我国法律已经有关于内幕交易的禁止性规定,而禁止性规定对于内幕人来讲也是义务性规范,是一种保护投资人利益的规范,内幕交易人违反法定义务的行为就是损害了投资人的利益,因此可以认定为损失和内幕交易行为之间存在因果关系。
(2)在现有的侵权法体系下将内幕交易行为规定为一种特殊侵权
为了保护投资人的利益,发挥内幕交易民事责任制度应有的功能,结合我国侵权行为法体系和适用法律逻辑,在规定一般侵权行为规则之外规定适用于内幕交易行为责任的特殊规则,直接规定内幕交易行为责任中的损害、因果关系、主观过错等要件,而不再适用侵权法或合同法原理进行一次次演绎,以避开合同法和侵权法中的一些难题。
(3)采用因果关系推定理论
内幕交易者与公众投资人相比,在信息获得、资金实力以及操作技巧等方面处于优势地位;兼之“内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高,非相当精密的监察系统无法发现其作案线索,这些决定了对内幕交易的认定只能由专门机构通过调查来证明,而普通投资者很难凭借自己的力量来证明”。由于客观原因的存在,一些国家从实用主义出发逐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”的原则,对因果关系采用法律推定理论,赋予善意为相反买卖的投资者以诉权,加强对投资者合法权益的保护。应当指出的是,推定因果关系并不排斥内幕交易人提出反证的权利,其完全可以提出证据证明投资者的损失是由其他因素所造成的,从而排除事实上的因果关系,不承担损害赔偿责任。在我国司法实践中,证据规定以及相关司法解释已经存在推定因果关系的做法,也为内幕交易推定因果关系提供了经验。因此,笔者以为在内幕交易因果关系的认定上可以采取推定因果关系理论。
三、我国现有法律制度下对内幕交易民事责任因果关系的认定
从历史传统上来讲,我国具有厚重的成文法传统,法官在法律上并没有突破成文法规定的权力。因法律并没内幕交易民事责任因果关系认定的具体规则,按照法律适用的一般原则,关于内幕交易民事责任的因果关系的认定理应适用侵权法的规则。而适用侵权法的规则往往会导致内幕交易的受害人因无法证明因果关系的存在而无法得到赔偿,因此如何在不违反侵权法原则、固守民商事法律规定的前提下,发挥法官的主观能动性对内幕交易民事责任的因果关系进行认定是司法实践面临的重大课题。