论证券集团诉讼的替代性机制
——比较法角度的初步考察
汤欣
【摘要】在引入美国式集团诉讼的时机到来之前，面临迫切的投资者保护和救济问题，中国大陆证券市场急需发展群体性纠纷的多元化处理机制。从比较法角度考察美国之外各市场针对欺诈行为的民事诉讼和争议仲裁模式，发现德国的证券投资者示范诉讼和我国台湾地区以非营利组织主导的证券团体诉讼较为可取，英国、加拿大及韩国所采取的集体诉讼机制，虽然解决了美国式制度中的滥诉风险，却同时使得投资者诉讼在现实中活力不足，其经验教训值得关注。比较而言，合并仲裁和集团仲裁面临着理论和实践方面的现实困难，不易发展成为解决大规模证券群体争议的重要模式。
【关键词】群体性纠纷；证券集团诉讼；示范诉讼；团体诉讼；集团仲裁
【全文】
一、前言
中国大陆的证券市场，虽已在近期成长为世界第三大市场，但新兴市场的特征仍然十分明显，具体体现为上市公司内部治理和外部约束机制薄弱，证券公司治理结构和内部控制远不健全，投资者结构不尽合理，机构投资者规模偏小、发展不平衡，法治环境和诚信意识有待完善，监管有效性和执法效率有待提高等。[1]面对大量发生的市场欺诈和违规、违法事件，财经媒体及社会舆论一度热烈呼吁效法美国，引入功能强劲的集团诉讼制度，以加强投资者保护、获取损害赔偿，实现对于潜在不法行为的威慑。[2]
在相关学术探讨中，对于美国式集团诉讼（class action）移植至中国是否可行大致有三种立场：第一种立场基本否定，[3]第二种立场截然相反，主张立即全面引入，[4]第三种立场则是建议借鉴美国模式，改革国内现有的代表人诉讼制度（《民事诉讼法》第54、55条）。[5]但远远不是所有的观察者都已经注意到，美国式集团诉讼确实是处理社会大规模纷争的一种极为特殊的机制，[6]基于政治、社会、司法制度、诉讼文化等方面的因素，决策者目前并未考虑在国内引入或者建设类似的司法制度。即使在专业领域如证券欺诈诉讼中可能具有适于建立集团诉讼的一些特点，[7]是否能够采用该种诉讼机制，也首先不是一个理论构建或者如何和本国民事诉讼法相衔接的技术问题，而更可能是一个司法政策问题。[8]
关于在中国证券市场建立私人执法和集团诉讼制度的路径选择问题，笔者已在他文中作出了探讨。[9]考虑到集团诉讼的真正引入尚需时日，目前对市场不法行为的打击和相应的投资者救济，还需要仰赖群体性纠纷的多元化处理机制。[10]本文拟从比较法的视角，简略分析目前在美国之外的其他国家和地区针对证券市场欺诈行为而采取的民事诉讼模式，如示范诉讼、非营利性组织诉讼和高度管制的集体诉讼，同时考察了证券仲裁机制，试图得出何种模式对中国市场较为适用的初步启示。
以下第二部分介绍德国的证券示范诉讼制度；第三部分研究台湾地区的证券团体诉讼及其改革方向；第四部分分析英国、加拿大和韩国的集体诉讼，此三国的诉讼模式虽均受美国影响，但主要因为司法控制的因素，实际上与美国式集团诉讼模式已有一些显着的区别；第五部分探讨证券仲裁和集团仲裁；最后在第六部分给出简单的结论。本文的写作目的在于为国内主要针对上市公司的证券诉讼提供除美国式集团诉讼之外的借鉴，鉴于国内证券诉讼的基本目的在于为受害投资者提供损害赔偿的救济之道，[11]并追究侵权行为的民事责任，[12]团体诉讼等一些主要不以赔偿个体投资者为宗旨的诉讼模式，[13]各国的证券争端调解机制[14]及投资者保护（补偿）机制，[15]暂时没有纳入文章的视野。
二、示范诉讼
大陆现有的证券市场虚假陈述民事诉讼案件，多采取单独立案、合并审理的方式（偶见共同诉讼），[16]由于受害投资者人数众多，同一被告名下往往集结多数案件，其中往往具有相同或至少同类的事实和法律问题，为适当降低诉讼成本，法院可能先行就一个典型案件形成判决或裁定，嗣后以之指导同类案件的判决或者促成其和解。[17]此种法院在实践中自行摸索出来的裁判经验，可能遇到一系列的法律疑问，例如：如何协调法院的职权行为与当事人的知情权和自主权？在做成上述“典型裁决”的过程中，需要暂时中止其他类似案件的审理，而“典型裁决”做成以后，其判决内容需要对同类案件在以后的审理形成影响乃至约束（包括对法院和诉讼当事人的拘束），法律依据何在？而如果前诉不能对后诉形成约束，又后诉的裁决结果与前诉出现明显差异，则法律适用的统一性与安定性怎样保障？在“典型裁决”做成的过程中，可能需要相关当事人就事实认定及程序进展支付费用，而后续的案件在援用这些事实认定和相关法律见解时却无须支付类似费用，由此形成后续案件搭上“典型裁决”的便车，形成不公平的诉讼负担。
事实上，上述“典型裁决”的实践经验经过提炼，确实可望减轻单一法院不得不处理大量同类诉讼的负担，具体而言可采取“示范诉讼”的做法，由某一审级较高的法院先就大量同类诉讼中共同的事实或法律问题形成裁决，[18]而后再由各受理个别诉讼的法院审理具体案件中具有个性的争点，[19]由此可能提高法院处理大量扩散性诉讼案件的效率。但此种审判方式涉及当事人实体及诉讼权利的处分、裁决的效力、诉讼费用负担及其他重要的程序事项，应当事先进行通盘的整体设计，然后在立法层面进行具体规定。[20]在此方面，德国近年来为改善证券投资者权利救济程序的最新尝试值得借鉴。[21]
2003年，德国电信公司（Deutsche Telekom AG）因此前在招股说明书等公开文件中作出虚假陈述，在曝光后导致股价急速下跌，招致15,000名左右的投资者向法兰克福地方法院提起损害赔偿之诉。对于此类“扩散性损害”( Streuschaden )，德国民事诉讼法上原有的共同诉讼、诉讼参加、诉讼停止、示范诉讼契约、团体诉讼制度等，均无法为受害投资者提供救济途径，德国国会于是专门制定了《投资者示范诉讼法》（Kapitalanleger-Musterverfahrens Gesetz，KapMuG, 2005年11月1日起实施），尝试以示范诉讼的方法提高诉讼效率、避免裁判歧异并合理分摊诉讼费用。具体而言，整个示范诉讼程序可以分为三个阶段：第一阶段，由投资者原告向有管辖权的州地方法院提出示范诉讼申请，州地方法院进行公告，当4个月内有10个以上的申请被提出时，第一个接受申请的州法院即应将系争案件提交州高等法院。第二阶段，法院通知在一审法院登记的案件的其他当事人，其案件的审理暂时中止；由州高等法院择定示范诉讼原告进行示范诉讼，并做成示范裁判( Mustersentscheid)。第三阶段，原来在一审法院登记的案件恢复程序，在示范裁判的约束之下，对各原告的具体损害赔偿请求进行裁决。[22]
《投资者示范诉讼法》虽然篇幅不大，具体的制度安排却相当细密周全，其中最有参考价值的机制罗列如下：(1)不同审级法院之间的合作。投资者起诉由地方法院受理并就具体案件中的个体问题形成裁判，但各案件中共同的事实与法律问题则呈交高等法院裁决，通过（对共同问题的）集中审判和（嗣后对个体问题的）同步审理，实现诉讼的经济性并维持裁判的统一。(2)示范裁判具有约束力。州高等法院作出的示范裁判，不仅对示范诉讼原、被告，而且对所有被通知参加程序的其他人，均具有相当于既判力的拘束力（《投资者示范诉讼法》第14条（2)款），由此形成减少诉讼成本的关键支撑。(3)保障当事人的听审权。在示范诉讼原、被告之外，因该诉讼程序的正式开始而暂时中止的其他案件当事人，均应由法院通知参与示范诉讼，并作为该诉讼的从参加人，有权在案件审理中提出攻击与防御的方法，并为所有的诉讼行为（同法第12条），以保证其得到正当程序的保护。[23] (4)减轻原告在诉讼费用方面的压力。示范诉讼的第一审程序，不另外收取裁判费及律师费，而证据调查、专家鉴定等其他诉讼费用则在诉讼之后，由所有关系人按照其请求金额的比例共同负担（同法第17条）。(5)诉讼过程由法院主导。示范诉讼的原告由州高等法院依职权裁量决定（同法第8条（2)款），原、被告以外的其他关系人也由法院通知参加诉讼（同法第8条（3)款）。同时为防止原告律师操控诉讼程序，规定诉讼请求不得放弃，而和解必须经所有关系人一致同意（同法第14条（3)款，而这事实上基本无法实现）。(6)限制原告律师的起诉激励。德国本来就不允许胜诉收费制，而高等法院择定原告进行的示范诉讼本身只是整个示范诉讼程序的中间环节，原告律师不会因此另行收费，由此大大减少了示范诉讼原告律师的财务激励，避免其产生兴讼的道德风险。[34]
