前文已经指出，马歇尔所促进的司法审查是建立在法官解释宪法、适用宪法的职责上。“马歇尔没有行使现代意义上的‘司法审查’这个词所包含的司法自由裁量权。解释法律与创立法律并非同义”。[42]

　　现代司法审查拒绝传统阶段司法审查的理论和实践，主张法官不仅在适用宪法，而且在创造宪法。霍姆斯的名言“普通法乃法官所造之法”在这个阶段大行其道。卡多佐的名言“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”是对现代司法审查特征的最好描述。[43]

　　与传统司法审查和转型阶段司法审查相比，1937年后的宪法解释和司法审查反映了将司法权从本质上理解为立法性的现代观点。这个观点是建立在普通法的基础上的。在美国早期，由于缺少制定法，法官只能根据先例来裁决案件。当法官发展先例中的规则时，法官的决定过程具有立法性。在美国联邦成立以后，制定法的数量增加，但司法过程的立法因素仍然保留下来了。在19世纪末20世纪初，司法责任增大，司法过程的立法因素就被释放出来，作为支持法官立法的重要依据。同时，在现实主义、进步主义、修正主义的冲击之下，美国宪法失去了神圣的光环，而变为一个反映利益冲突的不完善的世俗文件。无论法官还是学者往往用普通法来理解宪法，这样就承认了法官在解释宪法时的自由裁量权，并进而承认在宪法解释中的司法性立法的正当性。[44]法律职业群体接受了法官必然是立法者的观点。虽然法官们没有公开承认司法审查权是他们行使立法权的重要手段，但在法律职业内部已经成为共识。正是借助这种转型，司法审查制度演变为现代司法审查制度。

　　随着1937年法院的转变，新法官被任命，他们支持司法审查的现代概念，宪法的新时代开始了。司法能动强调从经济权利转向民权，并最终转向平等。最高法院和低级法院，尤其是在沃伦法院后，采取了在政策制定上的一种地位，这在美国先前的历史上不被人知，造成了热情的崇拜和怀恨的反对。这将关于美国司法审查的持续辩论提到了新的激烈程度。[45]

　　新罕布什尔州最高法院法官史密斯曾说过，法官制定法律吗？当然制定，我本人就制定过。即使在今天，大多数法官都不会这么坦率。法官显然是制定法律的，但与我们心中的法官应做什么事的概念不符合。[46]

　　通过现代司法审查，法官不仅局限于“踩刹车”的角色了，而变成了治理者的角色了。正如伯恩斯指出的，早些时候法官有时告诉公职官员他们不得做什么事，而现在法官却常常告诉他们必须做些什么……这就使得法院的大门向一切认为自己受到他人行为、包括公职官员行为侵害的人们大大开放了。法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题，而是他们的任务。而如今他们也要参与治理了。[47]

　　现代司法审查根源于转型阶段。转型阶段出现了这种新形式的司法审查，只不过当时它并没有成为主流的司法审查形式。法官将正当程序条款这样的宪法词语提升到很高的一般性，并用来审查规制经济的立法。在这个过程中，法官广泛地参与了公共政策的制定。法官们这样地应用宪法已经不再属于“适用”宪法的范围了。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔将司法审查建立在法院解释宪法、适用宪法的职能上，而此时，这种论证已经靠不住了。此时，法官们依赖的是自然法的理念。他们将宪法视为自然法的体现，正当程序条款不仅仅是一条法律的原则，而且还是一条符合自然正义的原则。因此，法官们运用正当程序去挑战经济领域的立法规制时，他们相信自己是在扞卫自然正义。而他们扞卫自然正义的行为，在他们看来不过是在对宪法进行公正的解释而已，这与早期司法审查和传统的司法审查并无二致。

　　由转型阶段走向现代阶段的过程中，新的理论基础产生了。之前，宪法几乎是美国人盲目崇拜的对象，现在成为不同程度严厉批评的对象。宪法不再是神圣的文献，而是一个必须不断地被适应于社会发展的工具。由此，宪法不能再严格地约束美国政治生活了。司法权的本质是立法性的观点也占据了主导性的地位。在世纪之交，对宪法和司法权的新的态度已经获得了力量。历史的和进化的观点影响了人们对司法权的认识。而在普通法传统中，法律本来就需要适应于新的环境并且法官有自由裁量权去推进法律适应社会。多种因素共同地催生了现代司法审查的兴起。