现代法院的起点是转型时代的遗产。遗产的第一部分是非常宽泛的正当程序条款,应用的是双重标准:在民权案件中严格审查,在经济规制案件中宽松审查。对自由放任原则的拒绝不能等同于回归严格的程序性正当程序。事实上,虽然1937年宪法革命发生了,正当程序的基本含义却没有发生任何变化。在某种意义上,1937年最高法院的转向被称为“宪法革命”有夸大之处。因为法院只是从经济规制领域转到了公民权领域,但法院的方法并没有变,仍然采用的是实体性正当程序。所以我们可以说,现代法院关注的领域变了,但是其方法与转型时期法院的方法是连贯的,现代法院所使用的司法审查在广度和深度上远远超过以前的自由放任法院所使用的司法审查,司法审查已经成为法院进行广泛社会革命的工具,而民权和平等则是现代法院进行司法审查时特别关注的问题。
五、沃伦法院对正义的追求[39]
1937年宪法革命后,美国最高法院将注意力转到了公民权领域。但在大的冲击后,势必有一个消停期,过了这个消停期,法院又重新焕发青春。比如在坦尼法院之后,最高法院就经历了这样的一个消停期,直到19世纪末才重新焕发青春。1937年宪法革命后,最高法院也经历这样的消停期,直到沃伦法院时期才重新焕发青春。最高法院在历史上经常处在一张一弛的状态中。
施瓦茨指出,美国公法曾有两个富有创造性的重要时期。第一个是形成时期,当时马歇尔法院奠定了美国宪法的基础,赋予了美国宪法概括的一般条款以具体内容……第二个重要的富有创造性的阶段是沃伦法院时期。那时司法机关的任务是要跟上社会变革的疯狂速度。要做到这一点,沃伦法院不得不扮演一种转化的角色,通常被认为这种角色更适合立法者而不是法官。在这一过程中,他重写了美国宪法主体部分的很多内容。[40]
作为首席大法官,沃伦在法律方面的造诣也许不是最高的。但作为领导者,沃伦却是最高法院历史上最强有力的领导之一。在种族隔离的标志性判决—布朗诉教育委员会案中,沃伦首席大法官说服了其他法官尤其是里德法官,最终作出了全体一致的裁决。与马歇尔大法官一样,沃伦大法官所考虑的也不仅仅是法律因素,他对判决结果是否能促进正义的实现关注较多。对首席大法官沃伦而言,有关司法审查的问题不是合理性而是公正性。如果法律与他自己对宪法所要求的内容的看法相反,理性的立法者会作出相反的结论是无关紧要的。在沃伦法院中,最高法院完成了从维护财产权到保护人身权的转变。在执行权利法案所保护的自由的时候,最高法院在宪法结构中为自己锻造了一个新的至关重要的位置。最高法院开始越来越多地展现其对个人权利的关注,言论、新闻和宗教自由,少数族裔和那些被指控犯罪、那些接受立法机关和行政机关调查的人的权利—所有这些都处于沃伦法院的培育性保护之下。[41]种族歧视、重新分配议席、平等与刑事正义、刑事程序、刑事被告人的权利等都是沃伦法院关注的重点。沃伦法院把现代司法审查的方向引入了关注人身权利的康庄大道。在这条大道上,最高法院频频严格审查立法,将宪法权利和自由推到了一个前所未有的高度。十分清楚的是,即便最高法院的决定为立法机关或者行政机关所不喜,但却受到社会一些强有力的利益集团的支持。这些利益集团背后代表了若干的选民。沃伦法院将现代司法审查发扬光大,引导了后来法院的发展方向。
现代司法审查的本质特征在转型时期的司法审查中就可以看到了。在转型时期,最高法院运用实体性正当程序推翻了诸多规制经济的立法。1937年的“宪法革命”不过是阻止了最高法院将实体性正当程序用于经济领域,但实体正当程序的方法却保留了下来。当法院运用实体性正当程序的方法时,法院将特定的宪法条款仅仅看作是一些原则的、模糊的一般条款。法院通过在不同种类的案件中平衡各种不同的利益来使得这些一般条款具体化,从而赋予宪法条款实体的内容。沃伦法院正是用这样的方法去解释宪法,对立法进行司法审查。沃伦法院极大地扩展了基本权利的种类并且在很多有争议领域制定广泛的社会政策。沃伦法院成为美国历史上最能体现能动主义的法院并且在美国政治和法律生活中留下深远的烙印。沃伦法院之后,最高法院的能动主义有所克制。但这种克制也只是程度上的。最高法院将现代司法审查广泛地运用于公民权领域,涉及诸如色情、性别歧视、选区划分、隐私权等领域,甚至在2000年的布什诉戈尔案中还决定了一次总统选举。
六、现代司法审查的特征
现代法院的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确的接受。这不是说现代美国最高法院典型地在他们的意见中明确说他们有立法性权力。事实上,他们很少这样做。最高法院意见中典型的司法审查描述倾向于用传统时代马伯里案中的术语:法官推翻法律的权力在于他们实施宪法的责任。法院的意见往往会掩饰这一点,不过在法院意见的深处,人们可以看到作为立法权力的司法审查。这种观念在法律职业的着作中也是主导性的观念。