“现实主义事实上不是一种哲学而是一种态度，反对19世纪后期强调法律逻辑和纯粹概念的法官和学者们的思维方式；换句话说，抛弃了兰达尔的哲学。法律传统在现实主义者中间不再享有更高的威望。现实主义的法官和作者是公开的工具主义；他们会追问这个先例原则或规则有什么用！”[30]法律现实主义与实用主义结合起来后，法官所做的工作就不仅仅是解释法律，还要探查什么样的规则对社会最有利。法官不可避免地从事为社会立法的工作。根据霍姆斯的观点，法律的形式是逻辑，但在内容上，法律的发展是立法性的。法院的立法功能是不可避免的。霍姆斯说，这个老的不愿意承认司法程序的立法性质正在被打破。由此，法官公开探讨立法的原则，他们的决定最终建立在这些原则上，并建立在广泛的政策考虑上。[31]
霍姆斯的法律现实主义在最高法院最终由少数意见变成了主导性意见。法官对宪法的解释应当考虑“被感觉到的时代需要”，而不仅仅是机械地在宪法中寻找现实问题的答案。这表明在19世纪末、20世纪初，司法权的观念发生了剧烈的变化。既然法律的生命是经验不是逻辑，法官就需要根据“所感受到的时代的需要”来决定社会政策。因此是那些需要而不是任何什么理论决定法律应当是什么。这把法官引向了对现实生活的考虑。
四、1937年的宪法革命
在1937年的宪法革命中，最高法院放弃了经济领域的自由放任主义。但这种革命不是在1937年毕其功于一役所完成的。在1937年前美国最高法院中就存在改变法院的自由放任主义的趋势。1934年的住宅建设和信贷协会诉布莱斯德尔案[32]中，法院的决定维持了明尼苏达州在大萧条期间颁布的抵押借款延期偿付的法律。但自由放任主义仍是最高法院多数大法官所秉持的理念。这也是霍姆斯所批评的用一种经济理论去解读宪法的情形。
在1935年和1936年的案件中，最高法院以超越联邦管制商业权力的范围为由推翻了《国家工业复兴法》和《农业调整法》，而这两部法是行政分支所采取的对抗萧条的重要措施。在莫得黑德案中，最高法院裁决无论州还是联邦都无权颁布有关最低工资的法律。[33]“最高法院不仅挑战了新政的政策，而且对州和国家合理行使立法权力以满足20世纪社会的紧急需要设置了司法障碍”。所以，“罗斯福总统在1937年指出，在过去的半个世纪里，联邦政府三个最重要的部门之间的权力平衡，由于最高法院直接违反了制宪者们的崇高目的而倾覆”。[34]
经济危机对美国的冲击已经迫使政府必须采用强有力的措施，亚当·斯密的自由竞争主义必须让位于凯恩斯的经济干预主义。但最高法院却仍然固守自由放任主义的那一套，挫败了行政分支的多项努力。一方面，美国深陷经济危机，出现了“巨型企业一蹶不振、生产和消费领域的全国性危机”，以及“州内经济事务事实上的瘫痪”；另一方面，最高法院却阻止联邦国会和总统对经济进行干预。在1934年一份未公开发表的意见草案中，卡多佐法官已经断言，在我们所生活的这个大社会中，自由放任主义的福音……可能不足以指出救援工作的方法，至少对经济生活来说是如此。[35]
在此种形式下，罗斯福总统在1937年2月5日提出了“改组法院”的计划。该计划规定，总统可以为超过70岁但还没有退休的最高法院法官提名一位新的法官来代替他。由此，总统将有权任命6位新法官。这6位新法官加上现有最高法院中4名支持行政的法官，就可以扭转最高法院的决定。不过，在经过辩论后，参议院司法委员会拒绝了该计划。
但这种压力却促使最高法院改变其自由放任主义的立场。事实上，在1937年3月29日的西海岸旅馆公司诉帕里斯案[36]中，最高法院推翻了阿德金斯案的判决，维持了华盛顿州关于最低工资的法律。“最高法院对新政态度的明显转变发生于1937年早些时候。从1934年到1936年，最高法院作出了12个宣布新政措施无效的判决；从1937年4月开始，最高法院维持了每一项提交其审查的新政法律。实际上，倘若断言1937年最高法院的法哲学发生了真正的革命并不是太牵强，一位评论者将其形容为‘宪法革命有限公司’”。[37]
由此，自由放任主义法哲学让位于司法实用主义。但在宪法解释方法上，二者并无二致：都强调法官造法。法官们放弃了自由放任主义，退出了经济领域，而将注意力放到了公民权利领域。最着名的早期关于法院保护公民权的理由的一般陈述体现在美国诉卡洛琳产品案[38]中，大法官斯通在着名的脚注四中指出，对待不同类别的法律，最高法院审查标准的严格程度有所不同。对于经济领域内的立法，法院应充分尊重国会立法，坚持遵循合宪性推定原则。但是，对于三类法律最高法院应当严格审查：第一，涉及宪法第1条至第10条修正案所规定的基本权利的联邦法和州法；第二，涉及限制了政治程序的立法；第三，针对特定的宗教、民族、种族或其他分散与孤立的少数群体的法律。
法院对这三类案件的严格审查为法院广泛干预涉及宪法权利的立法奠定了基础。这可以说是现代司法审查的基本原理，这个原理服务于不断扩大的司法审查。不过，这个原理强调法院的方向应当限定在民权和平等的大方向，而不要介入经济性权利。这个原理预示了法院对其自身角色的认识，在经济性权利领域之外，法院的任务是制定政策。而制定政策是立法性质的活动，由此，法院的任务在很大程度上就变成立法性的。虽然在新政时期，法院和政治分支的冲突引起一部分人对法院的不信任，但法院通过对公民自由的扞卫而重建了它的权威。这种权威尤其是在沃伦法院时期到达鼎盛。
