二、从传统司法审查到转型司法审查
传统的司法审查经历了转型阶段后，被现代司法审查所取代。在传统的司法审查制度中，法院与后来法院的区别不是他们讨厌主张司法特权。区别在于前者的司法权观念受制于对宪法文件的忠实解释，并且法官们在共和的公共观念的范围内活动，这种观念使得司法审查的立法形式不可知。传统的司法审查强调法官仅仅是在“适用”宪法，而在后来的司法审查制度中，法院则更为大胆地主张司法审查的立法形式，法官不仅仅是在“适用”宪法，而是在“创造”宪法。
19世纪是美国逐步迈向工业化的时代。社会日益多元化和复杂化，要求强大的政府权力支撑。立法权和行政权都逐渐扩大权力的范围。作为与立法权、行政权平等的司法权，也渐有扩大之趋势。这也是卡佩莱蒂所说的，司法部门成长为与立法部门、行政部门平行的“第三巨人”，[9]以达致权力的平衡，满足社会的需要。由此，美国最高法院的司法权渐渐扩大。作为司法权一部分的司法审查权也逐步扩大。司法审查权的扩大不仅表现在审查范围的扩大（如对经济领域管制的全面审查），更表现在审查方式的深刻转变：不仅审查立法的合宪性，而且在自然法的前提下审查其合理性。因此，司法审查进入了转型阶段（1890年—1937年）。
内战扩大了联邦的权力，司法权也进一步扩大。在马歇尔时代，司法权被用于巩固联邦，而战后司法权被进一步用于强化联邦。施瓦茨认为：“蔡斯法院行使的是在法律上和实践中均已被确认的审查权。到战后时期，对于法院审查法律合宪性的权力已经没有什么疑问。最高法院可能在内战前很少行使审查国会法律的权力，但州在许多案件中行使了这一权力，而且被主要教科书的作者和其他法律评论者不加质疑地接受。甚至斯科特案的批评者都没有争论司法审查的权力；他们的责难指向的是最高法院判决的实体。”[10]“战争不仅肯定而且加速了强力联邦政府的发展趋势，这一趋势已成为我们宪法发展隐含的主题。”[11]从行使司法审查的情况来看，坦尼法院（1836年—1864年）宣布了1项联邦法律违宪，蔡斯法院（1864年—1873年）宣布了10项联邦法律违宪，韦特法院（1874年—1888年）宣布了9项联邦法律违宪，司法审查权得到了进一步巩固。内战带来的是联邦行政权和立法权的扩张，在美国的制衡分权体制下，一种权力的扩张会带来其他权力的扩张，否则制衡分权体制就不能维持平衡。法院也慢慢从斯科特案的阴影中走出来，运用司法权对立法权和行政权进行制约。因此，我们看到了在联邦层面司法审查权行使的次数明显增加。
“19世纪末见证了司法审查实践的深远变化。内战以后，异议者开始反映一种观点，这种观点在法律职业者中被持有，并渐渐地应用于法院的决定。这种观点将司法审查变成不仅是对宪法的扞卫，而且是对自然法（或者更为精确地说是自然权利）的扞卫，最重要的是对财产权利的扞卫。在此理解下，司法审查不再是作为对宪法中的大众或民主意志的司法实施而被扞卫，而是根据《联邦党人文集》第78篇汉密尔顿，它不再是判断而变成了意志”。[12]随着早期自然正义司法审查通过实体性正当程序的复活，最高法院成了私人财产的积极扞卫者。当然，这种转变也是对传统阶段中坦尼法院将公共利益置于私人财产之上的一种反动。仔细研究美国的司法审查史，我们经常会看到这种一正一反、一张一弛的现象。
在这个阶段的司法审查中，最高法院（被法律职业群体的广泛支持）采取了一种受自然法支持的关于财产权利的特别理解，就是自由放任资本主义。在这个政治哲学的基础上，它从1890—1937年宣告了52项联邦法律违宪，这些联邦法律很多都试图规制经济事务。这种转型主要是通过实体性正当程序的引入来实现的。
洛克纳案[13]是分水岭案件，标志着最高法院将实体性正当法律程序广泛地用于审查规制经济的立法。佩卡姆大法官代表法院发布多数意见认为：对于自己的事务签订合同是个人自由权的一部分，受到联邦宪法第十四条修正案的保护。纽约州的法律是否属于州行使治安权范围需要法院进行审查。法院审查州治安权是否公正、合理和正当地运用。经过审查，佩卡姆大法官认为纽约州的法律超出了治安权的界限，其目的不是保障人民的健康而是对私营企业中雇主和雇员的劳动时间进行规制，州法会干预雇主与雇员之间的契约关系，影响到雇员的工作时间，该法律的真实目的不是要保护健康，而是要让州成为个人的监护者，纽约州的法律违反宪法而无效。哈兰大法官（怀特和戴伊大法官附议）的反对意见认为，无论州法是否是明智的立法，它都不属于法院审查的范围，法院并不关心立法是否明智以及立法的政策导向，法院仅关心州法是否能合法地实现其目的。该反对意见进而认为，在面包房中长时间工作确实会影响健康，故州法是合宪的。霍姆斯大法官发布了着名的反对意见，该意见首先挑战了多数意见的理论前提：宪法包含了放任自由的经济理论。霍姆斯说：“宪法第十四修正案并没有体现赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学理论，而且一部宪法也并不意图实践一项特定的经济理论。”继而，该意见认为，“只有一个理性且公正的人会承认该项制定法违反已经为我们公民的传统和法律所理解的基本原则”时才能被认为违宪，但本案中纽约州法没有如此。[14]
