美国现代司法审查的兴起
雷安军
【摘要】我们今天所看到的美国司法审查是司法审查发展的现代阶段。早期阶段的司法审查被认为是一种对抗立法暴政的革命行动，是一种政治色彩极强的行为。在马歇尔法院的推动下，司法审查由早期阶段进入了传统阶段。司法审查被赋予了浓厚的法律色彩，成为法院日常工作的一部分。19世纪末司法审查进入了转型阶段，法院用实体性正当程序去审查规制经济领域的立法。转型阶段预示了现代司法审查的到来。
宪法和司法观念的转变、1937年的
宪法革命和沃伦法院的推动共同促使了现代司法审查的兴起。现代司法审查的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确地接受。司法性立法被认为是法官无法推却和非常必要的职责。
【关键词】美国司法审查；现代司法审查；司法审查权
【全文】
引言
30年来，我国学界对美国司法审查的研究逐步增多，对一些问题如马伯里诉麦迪逊案、[1]反多数难题[2]等有较深的研究，但也存在一个较大的问题：从已有的研究来看，司法审查似乎自马伯里诉麦迪逊案确立以来就没有发生太大的变化。很多研究采用以论带史的研究方法，未能从思想史和制度史的角度梳理司法审查理念和实践的发展。这体现为基本史实不清楚，尤其是关于司法审查的确立、发展阶段、性质的变化等方面的史实不清楚。本文将对美国司法审查制度的变迁进行研究，意在揭示现代司法审查是如何兴起的，期望在一定程度上弥补学界对这一重要问题研究的缺陷。
司法审查自殖民时代萌芽，联邦宪法通过以后破土，马伯里案之后成长，延续至今，经历了两百多年。像任何人类制度一样，司法审查制度随社会变迁而演变。现代司法审查是20世纪兴起的，它是司法审查经历三个阶段的发展而出现的。[3]
一、从早期司法审查到传统司法审查
在美国联邦成立早期（1789年—1803年），无论在联邦层面还是在州层面，认为法院拥有司法审查权的观念已经成为主流，并受到立法部门的认可。虽然人们对于该权力行使的情况（比如依据宪法条文还是依据自然法原则）、范围等问题还有争议，但司法审查作为一种理论和实践已经发展起来了。[4]
不过早期的司法审查被认为是重大的政治行为，是充满反抗暴政意味的政治事件，是革命的替代行为。因此，法官们认为该权力的行使要尽可能少，只有违宪是明确的、清楚的，法院才能使用该权力。艾尔德尔是联邦最高法院主张司法审查权的第一批法官之一，在采用联邦宪法之前他就主张这一点，他当时是贝阿德诉辛格尔顿一案[5]的主要律师，当时站在激烈主张北卡罗来纳州法院有权通过审查宣布州法违宪的一方。在考尔德诉布尔案[6]中，联邦最高法院的法官主张法院有司法审查权。我们也看到最高法院称这项权力具有“可怕的性质”，除了非常明显和急迫的情形外，千万不应诉诸这项权力。埃尔德尔的观点代表了早期司法审查的特点。
而马歇尔首席大法官在马伯里诉麦迪逊案[7]中所做的不是第一次宣布司法审查，而是改变了司法审查的性质：由震动社会的重大政治行为变成司法机关的日常行为，司法审查由政治制度演变为政治与法律制度。由此，在马歇尔首席大法官的推动下，司法审查发展到了传统阶段，即传统的司法审查。传统司法审查的“显着特征是其假定宪法是可知的—宪法有实在的、真实的意思，并且如果对其进行正确的解读，人们能知道宪法的含义；宪法是实体的—它建立的原则是足够确定的、清楚的，以至于其能作为法律规则而不仅仅是作为模糊的一般概念实施。司法审查仅仅使得宪法规则优于任何与之矛盾的立法或行政行为”。根据这种宪法解释观，宪法客观的含义是存在的。这个客观的含义也是人们可以发现的。法官根据正确的解释规则，可以获知宪法的客观含义，并能找到宪法问题的唯一正确解释。这种特点在汉密尔顿和马歇尔论证司法审查时得以展现。法官通过解释宪法，发现国会制定法与宪法不一致时，可以宣布制定法违宪无效。这种论证的逻辑是：不是法官说制定法无效，而是宪法说制定法无效，法官无非是将宪法的客观意思表示出来而已。事实上，美国联邦成立之初，美国社会存在大家都接受的法律解释规则。[8]根据这种解释规则，法官能客观地解释宪法，寻求宪法的真意。故传统的司法审查就是法官将宪法适用于案件的客观过程。即便国会的制定法被推翻，那也是因为宪法高于制定法，人民高于国会，而不是法院高于国会。
