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网上银行被盗案中的银行责任探析

  

  目前,网上银行采用数字加密技术作为唯一安全防护手段是存在软肋的,应该开发多重技术保护的新途径,如与生物信息技术,短信回执技术等的结合。任何一种新的技术产品都是“双刃剑”,在享受网上银行带来便利的同时,对于其相伴而生的高度风险也要加大警示。银行在享受这种金融产品带来的巨大利润时,最应关注的是不断预见风险,提高技术防范措施,保障交易安全,减少诉累,增强广大存款人对新生金融产品的信心和对银行的信赖。


  

  (四)加大对金融消费者的民事保护力度


  

  我国《商业银行法》和《证券法》等金融立法中虽然也在其立法宗旨中写入保护存款人、投资人等金融消费者权益的内容,但是真正规定消费者权利、具有可诉性和可操作性的民事规则在具体条文中却十分少见,这使得保护消费者权益往往成为被架空了的口号。[21]金融消费者和金融机构在信息上严重不对称也使得前者在主张权利救济时面临举证责任和败诉风险,因此应当简化金融机构民事责任的构成要件、减轻消费者举证责任是金融消费者民事保护的应有之义。银行可以通过建立金融消费者责任赔偿基金,对网上银行的损害作出相应支付。


【作者简介】
陈冲,单位为华东政法大学。
【注释】余素梅著:《网上银行业务安全的法律保障机制研究》,1~2页,武汉大学出版社,2006。
这是全球第一家虚拟银行,属于全新的银行模式,除了在美国亚特兰大设立总部之外,完全通过互联网运作,没有实体营业机构。参见张卓其:《电子银行》,290~291页,高等教育出版社,2002。
这是德国学者埃塞尔强调的“分配正义”理论,参见江平:《民法学》,748页,中国政法大学出版社,2001。
本案节选自2010年上海市第二中级人民法院商事金融个案研讨会提供的案例材料,下文汉德公式及罗森贝克规范说等学理观点也是研讨会材料提供的观点。
沈达明:《美国银行业务法》,80页,对外经济贸易大学出版社,1992。
沈达明、郑淑君:《英法银行业务法》,2~3页,对外经济贸易大学出版社,1995。
http: //chinalawlib. com/55530315. html,访问日期:2010年9月1日。
曹新友:《论存款所有权的归属》,载《现代法学》,2000 (2)。
See FDIC Law, Regulations, Related Acts, 6500-Consumer Protection, Title Ix-Elec-tronic Fund Transfers, available at http://www.fdic.gov/regulations/laws/ rules/6500-1350. html.
在英国的《银行业守则》中也有相关规定,如在消费者无需亲临现场就能完成的交易中,如果有人未获授权而使用信用卡,消费者无需承担任何责任,除非有欺诈行为。See The Banking Code and Its Guidance for Subscribers, 2008,available at http:// www.bba.org.uk.
王泽鉴:《债法原理》第一册,37页、40页、41页,中国政法大学出版社,2001。
王海俊:“浅谈法官如何运用利益衡量”,载《人民法院报》,http: //rmfyb. chi-nacourt. org/public/detail. php? id = 105813,访问日期:2011年3月2日。
罗伯特·考特,托马斯·尤伦著,张军等译:《法和经济学》第一版,455页,上海三联书店,上海人民出版社,1994。
常怡:《比较民事诉讼法》,416页,中国政法大学出版社,2002。
See Robert Cooter&Edward Rubin, A Theory of Loss Allocation for Consumer Payments,66 Texas Law Review(1987) pp. 112-119.
Posner认为,法律强制的主旨或标准在于为促使将来将之最大化的行为创造动因(Posner 1977, 68)。法律对银行和存款人之间设定责任分配,实际就是对双方的契约指引了方向。在Goetz和Scott看来,契约更重要的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化(Goetz and Scott 1980, 1321)。这种信赖无疑将增加网上银行的经济价值。
美国《借贷诚实法》和《电子资金划拨法》都有“消费者限额责任规则”,通过存款人承担一定数目的损失,加重其合理谨慎义务。参见钟志勇著:《网上支付中的法律问题研究》,北京大学出版社,2009。
如香港《银行营运守则》规定60天的报告时限,超过60天,则不享有责任限制。See Code of Banking Practice, 2005,available at http://www.hkab.org.hk。再如美洲银行的Online Banking and Transfers Outside Bank of America Service Agreement and ElectronicDisclosure中也有类似规定,如独资企业外的企业账户附加条款注明:对于通知银行存在未授权的可能交易之前,并银行就此有机会采取措施之前,任何使用企业存款人密码的未授权交易,银行概不负责。资料来源:http: //www. bankofamerica. com/onlinebanking/in-dex. cfm? template = service - agreement&statecheck = IL。访问日期:2010年5月17日。美国《电子资金划拨法》也有类似规定。
有观点将网上银行业务的风险根据来源分为四类:立法滞后风险、客户行为风险、内部管理风险和技术安全性风险。周忠海等编著:《网络银行法律问题研究》,197-199页,知识产权出版社,2008。
参见:《电子银行业务管理办法(征求意见稿)》,资料来源:http://www.chi-naeclaw.com/readArticle.asp?id=3362,访问日期:2010年8月10日。
何颖:《论金融消费者保护的立法原则》,载《法学》,2010 (2) 。


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