第三,剥夺人身自由应当明显地存在强制因素。强制措施并不一定就是使用武力或威胁使用武力的行为,尽管使用武力或威胁使用武力可以证明强制措施的存在,因为有时强制措施不一定是武力行为,如精神病医院采取的非武力的强制措施。强制措施仅指对人身自由的剥夺是违反当事人意愿的行为。但是,缔约国不能因为当事人自愿放弃权利的行为就认为可以合法剥夺其人身自由。欧洲人权法院明确强调:人身自由权在一个“民主社会”中是如此的重要,以至于一个人不能单纯因为自我放弃、任由自己被投入监禁而失去公约的保障。监禁有可能违反《欧洲人权公约》第5条—即使有关当事人已经事先同意可以对他如此行事。[15]
当然,上述对剥夺人身自由的界定并不是放之四海而皆准的。欧洲人权法院的判例表明,当权利人处于特殊法律地位时,判断是否构成剥夺人身自由的标准或许有所不同。比如,有关对武装部队成员进行纪律处分的案件就涉及认定是否存在剥夺人身自由的问题。在恩格尔等诉荷兰案中,欧洲人权法院就武装部队成员所施加的军事纪律处分措施是否构成对人身自由的剥夺这一问题进行了分析。欧洲人权法院认为,第5条所设定的缔约国不得越过的界限对平民和军事人员而言是不同的。对于后者,缔约国拥有一定的自由裁量权。对于平民而言明显属于剥夺自由的一项纪律性处分对于军事人员而言可能不具备剥夺人身自由的性质。欧洲人权法院进一步认为,为了确定某些措施对军事人员而言是否属于剥夺人身自由,需要对相关措施或惩罚的性质、持续的期限、效果和执行的方式等因素进行分析。[16]根据这项原则,欧洲人权法院认为,较轻的和较重的惩罚,如被禁闭在收容所,不属于第5条范围内的剥夺人身自由的行为;而严厉的惩罚,如被关闭在上锁的牢房中,则可视为对人身自由的剥夺。
(二)剥夺人身自由与允许剥夺人身自由
国际人权条约中的保障人身自由权条款具有丰富的内涵,它既包括对人身自由权的宣告式的保障规定,如人人享有人身自由权;也包括对人身自由权的限制性规定, 如《欧洲人权公约》第5条第1款所规定的几种允许剥夺人身自由的情形。考察保障人身自由权条款,重点是分析剥夺人身自由的限制性规定。大凡规定限制或剥夺人身自由的条款,从字面上看是允许缔约国基于追查刑事犯罪、维护国家安全等公共利益的需要而限制人身自由,但是其主要意图在于,确定缔约国限制人身自由的范围和条件,防止缔约国滥用限制规定从而实质上完全剥夺了人身自由,进而损及人身自由权的实质内容。因此,限制性规定也发挥着限制功能,即限制或规范缔约国的限制人身自由的措施,以保护人身自由免遭缔约国的随意侵犯。
与保障人身自由相对立的是剥夺人身自由。剥夺人身自由是一个中性的概念。正如上文所言,剥夺人身自由本身既可能是合法的,也可能是非法的。剥夺人身自由是否法律所允许的,取决于剥夺人身自由的行为是否依循法律并遵守法定条件。在法定 情形下并依照法定条件剥夺人身自由的行为,即是所谓的允许剥夺人身自由的行为;否则,就是非法的剥夺人身自由的行为,是法律所禁止的剥夺人身自由的行为。从这种意义上讲,允许剥夺人身自由即是合法剥夺人身自由,它是国际人权条约对人身自由权的一种法定限制,或者说是保障人身自由权的法定例外。
具体到国际人权条约人身自由权条款,笔者认为允许剥夺人身自由涉及三层含义:第一,允许剥夺人身自由的前提是存在对人身自由权的保障性规定。保障人身自由从正面讲是“人人享有人身自由和安全”,从反面讲就是保障人人免遭非法剥夺人身自由;第二,允许剥夺人身自由本质上是保障人身自由的例外情形,表现为相关机构为了公共利益而实施逮捕、拘禁;第三,允许剥夺人身自由应具备内在的法定条件,即实体法的正当性和程序法的正当性。实体正当性和程序正当性是判断剥夺人身自由的行为是否国际人权条约所指的允许剥夺人身自由的标准;换言之,也就是区分允许剥夺人身自由与非法剥夺人身自由行为的标准。
(三)允许剥夺人身自由与逮捕、拘禁的关系
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款第2句和第3句分别规定:“任何人不得加以任意逮捕或拘禁”,“除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由”。《美洲人权公约》第7条第2款和第3款也有类似规定。这种分别列举允许剥夺人身自由和逮捕、拘禁的规定,引发了学者就允许剥夺人身自由与逮捕和拘禁的关系的激烈争论。例如,允许剥夺人身自由与逮捕和拘禁之间是什么关系?如果允许剥夺人身自由与逮捕和拘禁不是等同的概念,那么除了逮捕和拘禁之外,还有没有其他的允许剥夺人身自由的形式?如果允许剥夺人身自由仅包括逮捕和拘禁,为什么第9条第1款要特别强调逮捕和拘禁?这些问题的根源是《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款第2句和第3句之间关系的模糊性。在起草过程中,曾有人试图整合这两句话的内容,但是均未成功。
传统意义上的逮捕与拘禁,一般是公职人员作出的行为,它排除了私人剥夺人身自由的行为。例如,根据联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》,逮捕( arrest)是指因指控的罪行或根据当局的行动扣押某人的行为;拘禁(detention)是因定罪之外的原因而剥夺某人自由的行为。与之相关的还有“监禁”(imprisonment),它是指因定罪而剥夺某人人身自由的行为。在《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之中,任何涉及逮捕、拘留和监禁的规则,都是针对经授权的主管官员或人员的。例如该原则第2条规定,逮捕、拘留或监禁仅应严格按照法律规定并由为此目的授权的主管官员或人员执行。如果仅仅依据这种看法来解释《公民权利和政治权利国际公约》第9条中的逮捕和拘禁,就会认为它们不包括私人机构剥夺人身自由的情况。这样一来就会得出荒谬的结论,即第9条不能规制私人剥夺人身自由的行为,显而易见,这种结论不符合国际人权公约的宗旨。