论控制股东的私益交易及其公平交易义务

习龙生

　　控制股东是指能够控制他公司的表决权或实际经营管理权的股东，[1]控制股东私益交易（self dealing）[2]是关联交易（connect dealing）中最需要规制的部分。控制股东、公司管理者（包括董事和高级职员）属于公司内部人，在交易中既是公司的决策者，又是交易的另一方，他们操纵的关联交易是典型的私益交易。其他次要股东、边缘人士等具有影响力，但对公司决策不具有决定作用，他们发生的关联交易一般不具有私益交易的特征。

　　在控制股东与公司管理者之中，前者的私益交易行为更表现为集团性、强制性，后者则相对具有个人性、隐蔽性，其他国家对这两类私益交易的法律制度和法理学说，既有重叠之处，又有相当大的差别。我国是公司股权集中度较高的国家，控制股东不公平私益交易是公司治理领域最主要的矛盾之一。

　　一、控制股东私益交易对诚信原则的挑战

　　控制股东私益交易，指控制股东与其从属公司之间发生的资源或者义务转移行为。一般而言，私益交易的内容包括：（1）供应或定购原材料、动力、燃料、产品、劳务；（2）购买或者出售资产；（3）共同投资；（4）提供财务资助，包括资金往来、债务担保；（5）租入或者租出资产、赠与资产；（6）委托或者受托管理资产；（7）债权、债务重组；（8）签订专有权许可使用协议等其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。

　　从制度经济学角度看，私益交易将市场交易转变为公司集团的内部交易，可以节约交易成本，确保供给和需求，提高公司集团的整体竞争能力。因此，私益交易本身并不就是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司利益，它只是一种事务的状态（a state of affairs）。但是，它也带来了潜在的风险（a contingent risk）。[3]这种潜在的风险来源于内部人自己来决定这种交易，这种交易的双方当事人实质上处在不对等（non—arm—length）的地位，一方是控制股东或其控制的其他从属企业，另一方是从属公司本身或从属公司控制的从属企业。“交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由一方决定”。[4]对控制股东而言，在一项私益交易中，是将个人利益置于公司利益之上，还是做出公平的选择，他面临利益冲突（conflicts of interest）的选择，在法律上他负有对公司以及对全体股东的诚信义务。

　　我国资本市场以集团公司部分改制模式为主流造就的上市公司群体，控制股东大量、普遍的私益交易不可避免，实践证明，在法制环境不完备的阶段，控制股东私益交易客观上存在不公平及滥用的较大风险。一些公司一旦上市筹得资金，往往就成为某些控制股东的“提款机”。手段公开者，控股股东通过拖欠、挪用等办法从上市公司直接攫取巨额资金；[5]形式相对隐蔽者，利用资产买卖、信用担保、资产托管、委托购销等形形色色的形式进行利益输送。许多上市公司异化为集团公司的一个生产车间，非法利益输送使其财务风险加大，资金周转不畅、盈利能力下降，有的已近退市边缘。[6]控制股东大多采取各种手段操纵财务报表，掩盖上市公司被“掏空”的事实，中小投资者和债权人的知情权难以保证。少数股东对交易的公允性没有能力审查或者否决。在被动状态之中，少数股东分享的利润减少，持有股票的价格下降，债权人债权则得不到保障。尤为重要的是，对控制股东私益交易缺乏有效的管制，任由该种不诚信交易蔓延，势必会打击一国资本市场投资者信心。

　　因为如此，法制相对完备的国家和地区，均通过公司法和证券监管规则对控制股东的私益交易行为予以规制。

　　二、公司法规制——以美国法为中心考察

　　（一）美国法上私益交易和公平交易义务的基本理论

　　美国法上的公司内部人不仅包括董事，还包括高级管理人员、控制股东和其他地位相同的人。Clark将符合以下三个条件的交易定义为私益交易（self dealing）[7]：（1）该公司与“第三人”之间存在交易，并且该公司的利益处于可能受侵害的不利地位；（2）董事、高级职员或有控制权的股东对于该公司的行为有决策作成的影响力；（3）董事、高级职员或有控制权的股东可能就是“第三人”；如果不是，他在“第三人”获得的收益中有很大的个人利益。

　　美国公司法的通说认为，控制股东对公司及其少数股东、债权人负有诚信义务，在私益交易中，具体表现为公平交易义务（duty of fair dealing）。即控制股东在与附属公司进行交易时，应当在公开信息的前提下，履行公平的授权程序，遵守公平的交易条件，否则应承担相应的损害赔偿责任。一般认为，该项义务制度包含三个方面的规则：