(四)利益取舍与行为关联说
该说认为共同危险行为的责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”的利益取舍和危险行为的关联性。通过对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”二者利益的权衡,考虑到全体共同危险行为人的过失(相对于危险的形成而言),法律选择优先保护无辜受害人的利益,从而要求全体危险行为人对受害人负赔偿责任。共同危险行为在客观上具有关联性,这种客观关联性是共同危险行为人承担连带责任的基础。
上述各个学说,均在不同程度、不同层面上指明了法律对共同危险行为人课以连带赔偿责任的理论依据。笔者认为,真正加害人不明说在以上诸说中更为合理、全面、透彻。原因在于它充分考虑并体现了共同危险行为的特征。但是,该理论也存在一些问题,主要体现在:对受害人的保护与非致害人被“冤枉”的矛盾;填补损害与预防过当的矛盾;有限认知能力与事实真相的矛盾。如何将上述矛盾降到最低,笔者认为设计合理的免责事由,能起到平衡受害人和非致害人利益的作用,应是缓解以上矛盾的最有效途径。
四、共同危险行为的免责事由及评价
共同危险行为人能否通过证明自己的行为不可能导致损害发生而免除责任,理论界有肯定说与否定说。
(一)否定说
否定说又称“指证真正加害人说”。该说认为共同危险行为人不能仅仅证明自己没有实施加害行为即免责,还须证明谁是真正加害人。该说主张者有日本的我妻荣、台湾地区的郑玉波、大陆的王利明等。该说为我国《侵权责任法》第10条所采纳。
(二)肯定说
否定说又称“因果关系排除说”。该说认为行为人只需证明自己没有实施加害行为即可免责,而不需要证明谁是真正的加害人。该说主张者有日本的加藤、我国台湾地区的黄立及我国大陆的张新宝等,《人身损害赔偿司法解释》也基本上采用该说。
(三)两种学说比较及其评价
比较上述两种观点,笔者认为肯定说更为可取。理由如下:
首先,否定说承认共同危险行为是法律为保护受害人利益而作出的对全体行为人均推定为实际加害人课以连带责任。在共同危险行为中并非所有的危险行为人都与损害结果之间存在必然的因果关系,只有其中的一人或多人的行为与损害后果之间存在真实的因果关系,其他的共同危险人与损害结果之间存在的是一种“可能的因果关系”。因为加害人不明,所以要通过因果关系推定来强化对受害人的救济。在因果关系推定的情况下,受害人不必就各个具体行为与损害结果之间的因果关系举证,而只需要证明共同危险行为这一整体与损害结果之间有因果关系即可。因果关系推定使受害人可以获得救济,否则,受害人就无法请求共同危险行为人承担责任。{1}由此可见各共同危险行为人承担责任的基础是法律上的推定,推定的根据在于全体行为人存在客观关联的疏于注意的行为,正是这种现实的客观关联同时又疏于注意的行为导致了危险状态的存在,在这种状态下各行为人的行为都存在高度致害的盖然性,都有可能成为损害发生的直接原因,都有可能造成现实的损害结果。因而,共同危险行为人承担的责任仍是一种过错责任,不同之处仅在于它实行举证责任的倒置和因果关系的推定。既然共同危险行为的因果关系是推定的,那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能性的事实和证据予以推翻,这也是逻辑推理的必然结果。{9}换言之,既然是一种推定就应当容许反证,只要行为人能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系,理应获得免责。如果行为人用客观的事实和证据已经推翻了法律将其作为实际加害人的情况下,仍不加辨证地一律要求行为人尚需证明真正加害人方能免责,实则对其免责事由设立的门槛过高,对非致害人来说实属不公。笔者认为否定说固然更能保护受害人的利益,但对行为人而言,排除自己行为与损害结果之间的因果关系本就不易,为公平起见,不能再对行为人提出过分苛刻的证明要求。