共同行为人之间是否具有意思联络是区分共同加害行为与共同危险行为的要件之一。意思联络表明多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中,不仅有共同追求的目标,相互意识到彼此的存在,且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力—各自承担了一定数量的、相互之间有一定联系的行为。{3}行为人之间存在这种意思联络就构成狭义的共同侵权即构成共同加害行为。而共同危险行为人之间不存在意思联络,而是相互独立、分别实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或数人的行为导致损害后果的发生,又无法查明损害是何人所为时,构成共同危险行为。如:甲、乙、丙三个男孩在河边玩耍,见对岸走来一女孩,三男孩决定扔石子看谁能打中该女孩。女孩被其中的一块石子击中眼部,但不知是谁扔的石子打中的,三人均否认是自己所扔。此种情况依然认定共同加害行为,因为甲、乙、丙之间存在加害的意思联络,此意思联络将各行为人的行为联结成一个不可分的整体,即使无法查明具体造成损害的是何人或各加害人的加害部分,同样不影响构成共同加害行为。各行为人对受害人应按共同加害行为承担连带责任。如果甲、乙、丙三个男孩在河边扔石子打水漂玩,未注意对岸走来一女孩,女孩被其中的一块石子击中眼部,不知是谁扔的石子打中的,三人均否认是自己所扔。此种情况认定为共同危险行为,因为甲、乙、丙之间不存在意思联络。以意思联络的有无来区分共同危险行为与共同加害行为,既有充足的理论基础,实践中也简便可行、易于操作。{3}
(四)加害人的不可确定性
王利明教授认为:加害人不明是共同危险行为的本质特征,又是其与一般侵权行为的重要区别,同时也是和其他数人侵权相区分的基本标准。{1}在共同危险行为中,无法判明谁是真正的加害人。必须承认,共同危险行为中,损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致,如果是全体共同危险行为人所致,即是共同加害的侵权行为。共同危险行为与“纯粹之共同侵权行为人不同者,非因全体之行为使其发生损害,唯因其中之某人之行为而使其发生结果,然不知其为谁也。”{4}即在共同危险行为中,只有一人或部分人对损害结果的发生有“贡献”,但不能判明谁是真正的加害人,因为,每个危险行为人的单独行为都足以引起损害后果的发生,通常这些危险行为与受害人的损害之间在时间和空间上又具有统一性。实难判定谁是真正的加害人。根据《欧洲侵权法原则》第3:103条的解释,它是指数个活动都可以单独造成损害,但不能确定事实上哪一个或哪几个活动引起了损害。{5}如果已经判明谁是加害人,则应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致,又不能判明谁是加害人的时候,才能构成共同危险行为。{5}