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空白罪状补充规则的适用

  

  (二)混合的刑事责任条款


  

  在上述几种类型中,附属刑事责任条款都是单独存在的,其效力比较明确。但是,在附属刑事责任条款与空白罪状混合存在的情形下,如何认定其效力,具有相当的迷惑性,尤其值得讨论。所谓附属刑事责任条款与空白罪状的混合存在,指的是在非刑事规范中,拟填补刑法空白罪状的条文,其后附设有刑事责任条款。在此情形下,应当如何理解附属刑事责任条款效力,尤其是在非刑事规范变动导致行为构成发生变化,附属刑事责任条款和刑法的规定不一致等情况下,需要加以认真分析。


  

  以《刑法》第435条规定为例,“违反兵役法规,逃离部队,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的,处3年以上7年以下有期徒刑。”一般理解,按照该条规定,凡是违反兵役法规,逃离部队,情节严重的,无论是否战时,都构成犯罪。战时脱逃的,加重处罚。同时很明显,该条属于空白罪状,需借助相应的非刑事规范加以填补。但问题在于,1998年12月29日全国人大常委会修订了《中华人民共和国兵役法》,其中第62条第1款规定:“现役军人以逃避服兵役为目的,拒绝履行职责或者逃离部队的,按照中央军事委员会的规定给予行政处分;战时逃离部队,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”


  

  《刑法》第435条包括“违反兵役法规”的空白罪状的条文设置,是否成立逃离部队罪需要借助《兵役法》第62条的具体规定。由于《兵役法》明确规定战时逃离部队,构成犯罪的,依法追究刑事责任。那么,非战时逃离部队的,是否应当作为犯罪处罚,确实值得考虑。笔者认为,在分析此问题时,应当区分附属刑事责任条款与填补空白罪状的非刑事规范内容。因为填补空白罪状的非刑事规范内容发生变化,会导致刑法中具体犯罪的构成相应变化。但是其中的附属刑事责任条款虽然与刑法的规定不一致,但不影响刑法的适用。在这一点上,混合的刑事责任条款和单纯的刑事责任条款没有区别。具体分析《兵役法》第62条的规定,虽然附属刑事责任条款和拟填补空白罪状的行为构成放置在同一条文中进行表述,但是两者在结构和内容上还是区分的比较明显,不存在混淆的问题。


  

  事实上,实务部门也是主张采用刑法而弃《兵役法》的规定,2000年12月5日,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》,其中明确:“军人违反兵役法规,在非战时逃离部队,情节严重的,应当依照刑法四百三十五条第一款的规定定罪处罚。”


  

  四、第二次补充时的间接援引规则


  

  补充规范起着补充空白罪状的作用,但是,如果补充规范本身也设置了空白条款,是否要对补充规范的空白条款进行第二次补充?在司法实践中,如果补充规范也存有空白条款,如何对补充规范中的空白条款进行补充?尤其是刑法条文对补充规范的位阶设置了效力门槛时,如何在实践中援引补充规范或者补充规范的补充规范?


  

  以违法发放贷款罪为例。《刑法修正案(六)》第13条将《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”该修改包括以下几个方面:(1)在空白罪状的表述上,将原条文中的“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”。(2)取消了原《刑法》第186条第2款规定的违法向关系人发放贷款罪,把违法向关系人发放贷款罪作为违法发放贷款罪的一个从重处罚情节。(3)将入罪的情节由“造成较大损失”、“造成重大损失”、“造成特别重大损失”改为“数额巨大或者造成重大损失”,“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,以解决司法实践中“损失”难以计算的难题。



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