笔者认为，在此处包括三个问题点，需要分开讨论，不能混淆。其一是非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？其二是对《电信条例》第59条第（1）项的行为，能否通过司法解释的方式把该行为样态确定为非法经营罪？其三是对实施《电信条例》第59条第（1）项的行为，能否通过学理解释的方式直接把该行为样态认定为非法经营罪？也就是说，如果没有《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，能否通过刑法学理上的解释，将《电信条例》第59条第（1）项的行为直接以非法经营罪定处？事实上，学理解释能否正当地将某一行为解释为犯罪，与非刑事规范中的刑事责任条款在定罪量刑中的意义是两回事。学理解释能否将某一没有附属刑事责任条款的行为解释为犯罪行为，与附属刑法中的刑事责任条款是否具有实质的定罪意义之间没有因果关系，两个命题在正反两个方向上都不能相互论证。上述第二种观点认为“《电信条例》第68条并没有规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’，此种情形就不能解释在《刑法》第225条的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’之内。”这一观点恰恰就混淆了两个不同性质问题的关系。
在本处要讨论的是，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？笔者的观点是肯定的。理由是：其一，刑法在法律体系中效力位阶的要求。按照法律的位阶规则，上位法的效力要优于下位法，当下位法与上位法冲突时，适用上位法的规定。因此，当非刑事规范没有附设刑事责任条款，但作为基本法律的刑法规定为犯罪的，自然应当作为犯罪处罚。
其二，法律专属性原则的要求。按照我国《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能用法律的形式加以规定，行政法规、部门规章和地方性法规均不得规定有关犯罪和刑罚的事项。因此，除非在刑法有授权的前提下，诸如行政法规、部门规章和地方性法规等非刑事规范无权通过采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的形式来决定某一行为是否构成犯罪。因此，行政法规、部门规章和地方性法规中是否有刑事责任条款，并不影响对某一行为的定性。
值得注意的是，这里说的附属刑事责任条款在出入罪上的意义，指的是附属刑事责任条款能否单独决定某一行为是否构成犯罪，而不是指在空白罪状的情况下，通过立法的授权，以行政法规、部门规章和地方性法规的形式改变具体罪名的罪状的情形。空白罪状中非刑事规范改变罪状，当然可以改变成立犯罪与否。
其三，我国实践中约定俗成的做法。除了行政法规、部门规章及地方性法规之外，还有许多刑法之外由全国人大或全国人大常委会制定的基本法律或一般法律中也设定了大量的刑事责任条款。对这些法律中设立的刑事责任条款，在我国的法律环境下，只有形式上的威吓和宣示意义，即“稻草人”条款，而没有决定某一行为是否构成犯罪的实质意义。事实上，我国约定俗成的做法，本没有理论上的依据，甚至与相关立法理论及法律规定是矛盾的。但在司法层面，附属刑事责任条款不决定行为的罪与非罪。
综上，非刑事规范中的附属刑事责任条款是不必要的，具体而言：（1）非刑事规范中，对某一具体行为附设了“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，而刑法没有明确规定或者无法通过解释将该行为入罪的，应作无罪处理。（2）非刑事规范中，对某一具体行为没有附设“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，而刑法却明确规定或者通过解释可以将该行为入罪的，应作为犯罪定处。
