三、附属刑事责任条款的不必要规则
追究某一违法行为的刑事责任，是否必须以相应的非刑事规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件？如果对某一行为刑法认为应当追究刑事责任，而相应的非刑事规范中没有附设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，能否追究该行为的刑事责任？对此，理论上存在肯定说和否定说两种不同的观点。
否定说认为，在对空白罪状进行填充的过程中，相关非刑事法律规范中是否具有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义。非刑事法律规范在某种行为模式后缀上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有缀上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度，即非刑事法律规范的刑事责任规定具有限定刑罚适用的功能。[5]因此，对于非刑事规范中没有附设刑事责任条款的，不得追究行为的刑事责任。
肯定说则认为，这些刑事责任条款虽然罪状明晰，但均无罚责内容，对于这些条款规定的犯罪行为，并不能适用这些条款追究刑事责任；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”中的“依法”是指依据刑法，也就是说，虽然一些法律或者行政法规、地方法规、部门规章规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但违反这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章构成犯罪的，并不直接依据这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章追究刑事责任，而是要依据刑法中的相关规定追究刑事责任。如果刑法无相关规定，即使条款一再申明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是具文。[6]
笔者认为，肯定说的观点是合理的，下面具体进行分析。
（一）单纯的刑事责任条款
对于某一具体行为样态，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法明确规定为犯罪的，如何处理？最典型的情形如国务院于2000年9月25日发布的《电信条例》，其中第59条规定了四种禁止性行为，分别是：（1）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务。（2）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号。（3）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证。（4）以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话。同时，《电信条例》在“罚则”部分第68条规定，有本条例第59条第（2）、（3）、（4）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而对第59条第（1）项行为并没有设置刑事责任条款。因此，对《电信条例》第59条第（1）项的行为，如何处理？理论上有不同看法。有的学者认为，最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定，实施《电信条例》第59条第（1）项行为，情节严重的，依照《刑法》第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。有的学者认为，2000年9月25日国务院发布的《电信条例》第68条并没有在“非法经营国际或者涉港澳台电信业务”的情形后规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，此种情形就不能解释在《刑法》第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内。[7]至于最高司法机关可否通过司法解释规定此种行为按照《刑法》第225条非法经营罪论处，则涉及到立法权的分配问题，另当他论。
