仅担保人的财产受损能否成立贷款诈骗罪,这是贷款诈骗罪成立与否的前提条件。对此,有否定论和肯定论两种不同观点。持否定论的学者认为,担保人的财产损失只能看作是受贷款诈骗行为间接影响所致,是第二位的,贷款诈骗罪的对象只能是贷款本身或贷款性利益。在贷款诈骗行为人着手诈骗贷款之前,即使是已经从担保人处骗取了用来作为担保的质押物或者权利凭证,也不能视为已经开始着手诈骗贷款,更不能认定为贷款诈骗罪。持肯定论的学者尤其是实务界许多人士则认为,即使银行没有财产损失,但行为人的目的在于骗取并非法占有银行所贷款项,因此,应当认定为贷款诈骗罪。
否定论把上述情形的问题归纳为担保人的财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象?担保人的财产当然不能成为贷款诈骗罪的对象,贷款诈骗罪的唯一对象就是银行或者其他金融机构的贷款,即贷款诈骗罪的对象:(1)必须是贷款。如果不是贷款而是例如授信额度等,不是该罪的对象。(2)必须是银行或者其他金融机构发放的贷款。私人之间的借贷或者第三方的担保财产不是贷款诈骗罪的对象。但是,本案中的问题并不是担保人的财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象,否定论混淆了相关概念。行为人的犯罪对象与犯罪行为的受害方并不都是同一的。在上述案例中,担保机构是犯罪行为的损失承担者,并不意味着担保人的财产就是贷款诈骗行为的对象。因此,上述案例并不存在担保财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象的问题,真正的问题在于仅担保人的财产受损,而银行财产没有受损的情形下,能否成立贷款诈骗罪?答案是肯定的。
笔者认为,要判断本案中陈某、傅某是否构成贷款诈骗罪,关键在于明确贷款诈骗罪欲意保护的法益。如果贷款诈骗罪保护的是作为放贷机构的银行的财产权,那么陈某、傅某显然不构成贷款诈骗。如果肯定贷款诈骗罪保护的是国家的贷款管理制度,则陈某、傅某构成贷款诈骗罪应当没有疑问。
二、效力等级要求规则
从行为类型上考察,有些行为的外在类型似乎符合刑法的构成要件要求,却违反了非刑事规范。但是,由于该行为违反的非刑事规范没有达到刑法对非刑事规范的效力等级要求,对该行为不得定罪处罚。也就是说,没有达到刑法条文的效力等级要求的非刑事规范,不得补充刑法条文。
以非法经营罪为例。《刑法》第225条第1项规定,构成非法经营的,要求是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。对于违反法律、行政法规设定的专营、专卖制度的行为,自然构成非法经营罪。但是,在我国的专营、专卖规范体系中,除了法律、行政法规之外,还有一些部门规章也设立了专营、专卖条款,规定了专营及限制买卖的物品。例如,2002年2月1日国家发展与计划委员会、对外贸易经济合作部及海关总署联合颁布了《天然橡胶进口配额管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),其中第3条明确规定,进口天然橡胶实行全口径管理,除本办法第5条第2款规定外,所有贸易方式下进口的天然橡胶均需纳入配额管理。同时,该《暂行办法》第23条规定,对伪造、变造或者买卖《天然橡胶进口配额证》的,依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定,依法追究刑事责任。这里首先要说明的是,对于没有《天然橡胶进口配额证》而非法从事天然橡胶进口的,能否以《刑法》第225条第1项追究行为人非法经营罪的刑事责任呢?笔者的观点是否定的,很明显,刑法要求的是违反法律、行政法规设立专卖制度的行为,而非法从事天然橡胶进口的行为,后者违反的是部门规章,其效力等级上达不到刑法的要求,不得以《刑法》第225条第1项定处。