例如,关于非法经营罪的认定,实践中有如下案例:被告人于润龙因涉嫌非法经营罪,于2002年9月21日被刑事拘留,同年10月28日被逮捕,于2003年4月24日被吉林市丰满区人民检察院取保候审。于润龙于2000年9月15日至2002年9月15日承包了桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口,共生产黄金约23000克。于润龙于2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购的黄金共46384克,欲运往长春市,从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口(红旗)收费站时,被公安人员抓获,所带黄金全部被吉林市公安局扣押,后出售给中国人民银行吉林市中心分行,总售价为人民币3843054.58元。吉林市公安局已将出售的黄金款依据《中华人民共和国金银管理条例》第14条罚没,上缴国库。[3]在此案审理的过程中,国务院于2003年2月27日以国发号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(以下简称《决定》)。
对上述案例是否应当认定为非法经营罪,实践中存在着不同的意见。肯定的观点认为,即使在《决定》发布之后,个人在没有办理任何手续的情况下,擅自经营收购、销售黄金的,仍然构成非法经营罪。理由是《刑法》第225条第1项所规定的“未经许可”中的“许可”包括工商营业执照,个人未办理工商营业执照而经营黄金的行为,依然构成犯罪。《决定》发布后,虽然取消了经营许可制度,但对于黄金的经营还应在一定的领域限制买卖,黄金还属于限制买卖物品。否定的观点认为,对于《决定》发布之后的个人没有办理任何手续而经营收购、销售黄金的行为,不应依照《刑法》第225条之规定以非法经营罪定罪处罚。对于该《决定》发布前的个人经营黄金的行为,现在审理时,应当依照从旧兼从轻的原则适用法律。理由是《决定》发布后中国人民银行对黄金的收售许可权被取消,条例中所规定的黄金由中国人民银行统购、统配的规定不再适用,单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证。个人收售黄金的行为不符合《刑法》第225条第1项所规定的“违反国家规定”、“未经许可”的非法经营罪构成要件,不应以非法经营罪论。如果个人经营黄金没有办理营业执照等相关手续,虽违法,但不应由刑法来规范,而应根据相关的行政法规予以处理。[4]
分歧的关键在于如何理解《刑法》第225条第1项所规定的“违反国家规定”、“未经许可”。即选择什么样的非刑事规范对“国家规定”、“许可”进行补充解释。具体而言,“国家规定”指的是《行政许可法》、国务院发布的《决定》,还是规范工商营业执照管理的法律法规?
按照法益同一规则,该问题就迎刃而解了。在选择补充规范时,应当依据刑法条文意图保护的法益来决定空白刑法的补充规范。在本案中,对“国家规定”、“许可”如何理解?违反工商许可是否要追究行为人的非法经营的刑事责任,其关键在于判定非法经营试图保护的法益到底是国家的专营、专卖制度还是工商登记许可制度。很明显,非法经营罪要保护的是国家的专营、专卖制度,而不是工商登记许可制度。对于没有经过合法工商登记而擅自从事经营活动,如果该行为并没有违反国家的专营、专卖制度,不得认定为非法经营罪。在本案中,《决定》发布之后,中国人民银行统购、统配的制度被取消,单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证,个人未经批准从事黄金交易的行为不再违反专营、专卖制度。因此,对于即使没有经过工商登记而从事黄金交易的行为,由于其没有侵犯非法经营罪的法益,所以不构成非法经营罪。
再以贷款诈骗罪为例。被告人陈某在明知上海某公司已经停产,且该公司法定代表人傅某无力还债的情况下,为向被告人傅某收回其高利贷本息和谋取中介费,与被告人傅某商议,采取虚构该公司的生产经营状况、篡改该公司的财务报表等手段,骗取第三方(某金融担保机构)提供担保。在第三方担保的基础上,上海某银行与该公司签订了《借款合同》,第三方担保机构与该行签订了《保证合同》,该公司借得贷款400万。其中有72万被支付给担保机构作为担保保证金及监管费,其余的大部分款项分别被陈某、傅某用于归还其个人债务。此后由于该公司无法归还到期借款,银行向作为担保人的金融担保机构要求承担担保责任。担保机构履行担保义务后,向公安机关报案,遂案发。本案中的特殊情形是,银行并没有受到财产损失,而只是作为担保人的金融担保机构受损。