（二）赋予在先使用人先用权

　 如果在先使用人没有在规定的时限内提出异议和撤销申请，商标获准注册或者注册已经不可争议，或者在先使用尚未达到“有一定影响”的程度，依法不能阻止他人的注册，商标被他人注册之后，在先使用人还有无救济措施？现行商标法对此没有规定。我们认为，从公平原则考虑，在注册商标的效力已经确定之后，禁止在先使用人有权在原有范围内继续使用其商标，但是，注册人有权要求其附加显著标志以示区别。在先使用人的权利仅限于此，他不能提起侵权诉讼，也不能将自己的先用权许可他人使用。这是基于公平原则对在先使用人已经建立的商业信誉的保护，在先使用人逾越了这个界限，其行为即构成侵权。即在先使用人的先用权的内容和效力是十分有限的，这是他怠于注册所应承担的不利后果。

　 四、商标使用与侵权救济

　 商标法保护注册商标的目的在于保护商标的识别功能即商标的显著性不被侵害，并间接保护消费者不被假冒、仿冒商标所混淆、误导。如果注册商标未在商业活动中使用，消费者便无从将该商标与注册人及其商品（服务）的特定质量相联系，混淆、误认便无由产生。注册商标虽然曾经在商业活动中使用，甚至具有较高的知名度，但如果长时间停止使用，其影响也会逐渐减退甚至消失。一个实际上已经死亡的商标，法律没有必要继续给予保护。鉴于实践中“商标渔翁”囤积大量商标却并不打算使用，而专门通过打侵权官司索取所谓损害赔偿金，牟取不正当利益，阻碍后来者对商标的使用，限制未使用注册商标的救济权成为立法者考虑的问题。德国商标法在这方面走在了前面。德国《商标法》第25条第1款规定：“如果商标在主张请求权的最近5年内未依照本法第26条使用于其请求权据以成立的商品或服务之上，并且商标至此为止已至少注册5年，则注册商标的所有人不得针对第三人主张本法第14条、第18条和第19条规定的请求权。”该法第14条规定的是损害赔偿和停止侵害请求权，第18条规定的是销毁以违法方式标示的物品和专「〕用于或几乎专门用于违法标示的装置的请求权，第19条规定的是提供情况请求权。而第26条所规定的商标使用是指：商标必须由其所有人在国内真实使用于其为之注册的商品或服务上，但是，未使用有正当理由的除外。经所有人同意的对商标的使用视同所有人的使用。概而言之，该规定实际上宣布了对连续5年未使用的注册商标不给予侵权救济。这一规定是合理的，有利于抑制抢注和盲目注册，而且，与连续不使用满法定期限的注册商标，任何人都可以请求撤销的制度保持了逻辑上的一致性。鉴于我国商标抢注和盲目注册现象严重，注册簿中充斥着大量实际上已经死亡的商标，我国2006年《商标法》修改稿第142条对此也做了明确规定：侵犯他人连续3年停止使用的注册商标权的，不承担侵权责任；侵犯他人从未使用但注册尚未满3年的商标权的，赔偿制止侵权的合理开支。《商标法》修订送审稿坚持了这一规定的精神，在第68条规定：注册商标专用权人请求赔偿时，应当提供此前3年内使用该注册商标的证据和其他证据。本文认为，应当将二者结合起来，规定在侵权诉讼中，被控侵权人可以要求注册人提供提起诉讼之前3年内使用注册商标的证据，如果注册人不能提供使用证据，被控侵权人不承担侵权责任。侵犯他人从未使用但注册尚未满3年的注册商标的，可判令停止侵害，并赔偿制止侵权的合理费用。
【作者简介】
张玉敏，单位西南政法大学。
【注释】《TRIPS协议》第15条第3款。
参阅张俊琴：《英国调整商标异议制度》，载《中华商标》2007年第11期。
合同法完善了民法通则的规定，在无效和可撤销之外，增加了“效力待定”的民事行为。“效力待定”的分类在商标法上意义不大，故不讨论。
如欧共体《商标条例》第56条规定：如果共同体商标所有人有此要求的，在先注册的共同体商标所有人作为无效程序中的一方当事人，应提供证据证明，在提出宣布无效申请之日前5年内，在先的共同体商标已在共同体范围内在注册的商品或服务上投入真正的使用而且认为其申请有正当理由，或者，在先的共同体商标在该日尚未使用的，在先的共同体商标的注册在该日已过5年的，应提供不使用的正当理由。共同体商标公告的那天，在先的共同体商标注册已过5年的，在先的共同体商标所有人还应提供证据证明，第43条第2款规定的条件在该日已经具备。无这方面证据的，宣布无效的申请应予驳回。在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用的，该商标就审查宣布无效申请而言，应视为仅在该部分商品或服务上注册。德国《商标法》第55条第3款作了同样的规定。
见北京市高级法院（2007）高行终字第78号判决书。
商标评审委员会的上诉理由，见北京市高级法院(2007)高行终字第78号判决书。
参见欧共体《商标条例》第50条，德国《商标法》第49条、英国《商标法》第46条，意大利《商标法》第42条，法国《商标法》第L714-5条，日本《商标法》第50条。
参见北京市第一中级人民法院：《商标确权行政审判疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第146页。
参见欧共体《商标条例》第50条、德国《商标法》第49条、英国《商标法》第46条、意大利《商标法》第42条、日本《商标法》第50条。
孔祥俊：《商标和不正当竞争法原理和判例》法律出版社2009年版，第88～89页。
日本《商标法》第50条第3款规定，从提出不使用撤销请求之日前3个月开始到撤销请求预告登记之日期间，在日本国内，商标权人、独占许可使用权人、普通许可使用权人在指定的商品或者服务范围内使用注册商标，如果请求人能够证明该使用是被请求人在得知其提出不使用撤销请求后开始的，则不属于第50条第1款所说的使用注册商标的行为。但是，被请求人有正当理由的除外。
李扬：《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定—中日相关立法、司法之比较》，载《法学》2009年第10期。

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