一、确权程序与商标使用
这里所说的确权程序包括注册程序、异议程序和撤销程序。
(一)注册申请人应声明使用意图
与专利权和版权保护创造性智力成果不同,商标是作为商业活动的标志而受法律保护的,因此,实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件和正当理由。不在商业活动中使用的文字、图案等,无论设计多么精美,独创性多么高,都不应当给予
商标法的保护,而只能作为作品获得
著作权法的保护。因此,真实的商业使用在
商标法中具有十分重要的意义,商标的注册和保护都要考虑商业使用这个因素。TRIPS协议允许成员将实际使用作为注册的前提。
[1]我们认为,对注册申请人课以声明意图使用的义务,对于抑制抢注和盲目注册,从而提高商标注册申请的质量,减轻主管机关的审查压力,节约行政资源,促进社会和谐有重要的、显而易见的意义。鉴于我国商标领域的抢注和盲目注册情况严重,建议规定申请人在注册申请文件中须声明对申请注册之商标的使用意图。可能有人担心这会增加申请人的负担,不利于申请人通过预先注册实施商标战略。这种担心是想当然。要求申请人在申请时声明使用意图不会增加申请人的负担,相反,可以提醒申请人根据需要申请注册,避免浪费。而且,我们不必像美国那样,将实际使用作为注册的条件,而仅仅要求申请人在申请时声明使用意图,这不会影响经营者实施商标战略。
从法律的连续性来看,这项改革与现行
商标法也没有冲突,它不过是对现行《
商标法》第
4条规定的进一步明确。我国1982年《
商标法》第
4条规定:“企业、事业单位和个体工商业者,对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请注册。”1993年和2001年修法时,该条均保持不变,仅根据经济体制改革的发展做了个别文字调整。该条规定完全可以解释为已经实际使用的商标才可以申请注册。退一步讲,将其解释为申请商标注册应当声明使用意图是无任何问题的。所以,无论从哪方面权衡,采用该项制度都是低成本、高效益而且不会增加经营者负担的改革措施。
(二)据以提出异议的在先商标的使用要求
现行《
商标法》第
30条规定,对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,任何人均可提出异议。对异议人没有任何资格限制和条件要求,导致恶意异议泛滥,说明这里存在法律漏洞。修订送审稿增加了对“在先权利人或者利害关系人”的限制,这是一个进步,但是,对在先权利中的在先注册商标却未规定使用要求,是其不足。欧共体《商标条例》第43条第2款规定,如果在提出异议之日在先的共同体商标注册已经超过5年,应注册申请人的要求,异议人应提供证据证明:在申请共同体注册商标公告之前5年期间,在先的共同体商标已经在共同体范围内真正使用于注册的并被异议指出的商品或服务上,或证明不使用的正当理由。如果在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用,对审理异议来说,该商标应视为仅在该部分商品或服务上注册。德国《
商标法》亦明确规定注册申请人有权要求异议人证明据以提出异议的商标的使用证据,如果异议人不能提供使用证据,也不能证明不使用的正当理由,异议将不被支持。英国2007年改革后的
商标法规定,如果异议是基于一个已经注册5年的在先商标提出的,被异议人有权要求异议人提供其在5年内在核准使用的商品上使用该商标的证据,如果商标在5年内未真正使用,且没有未使用的正当理由,则异议申请将不予支持。
[2]这些规定对于防止实际上已经死亡的商标阻碍在后申请商标注册具有积极意义,值得我国借鉴。其实,我国2006年《
商标法》修改稿第
56条已经对此作出了明确的规定。该条内容如下:异议人商标在初审公告之前注册已满3年的,被异议人可以请求异议人提供其在初审公告之前3年内在核定的或者据以提出异议的商品上的使用证据,或证明存在未使用的正当理由。未使用且无正当理由的,该注册商标视为没有注册,在部分商品上使用的,该商标权视为仅在该部分商品上注册有效。可惜的是,以后的修改稿和“修订送审稿”都没有保留这一合理而且极有价值的条文。既然注册商标连续3年(或5年)不使用应当撤销是各国商标法所确认的理论上没有争议的一项重要制度,那么,就不应当允许一个应被撤销或者说实际上已经死亡的注册商标来阻止在后商标的注册,这是连续3年不使用撤销制度必然的逻辑结论。允许以这样的注册商标为依据阻止在后申请商标的注册是违反逻辑的,所以,2006年《
商标法》修改稿第
56条的规定应当采纳。