论使用在商标制度构建中的作用
张玉敏
【摘要】商标最基本的功能是识别，保护商标的识别功能是
商标法的核心任务。
商标法的修改应当在坚持注册取得原则的前提下，通过强化使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用：（一）在注册程序中，要求申请人声明使用意图；在异议和撤销程序中，要求提出异议、撤销的在先注册人提供在注册核定的商品（服务）上使用其注册商标的证据；在侵权诉讼中，注册人应提供此前三年内在注册核定的商品（服务）上使用其注册商标的证据，不能提供使用证据，又无不使用的正当理由的，被告不承担侵权责任。（二）对未注册商标给予适当保护，包括赋予未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的未注册商标所有人异议权和撤销权（不以“以不正当手段抢注”为条件），赋予普通未注册商标所有人制止他人恶意抢注的异议权和撤销权，并确认其先用权。
【关键词】商标制度；
商标法；商标使用
【全文】
商标最基本的功能是识别，即将经营者提供的商品或服务与其他经营者的商品或服务相区别。商标的其他功能，如广告宣传功能、质量担保功能等都是在这一功能的基础上派生出来的，而且只有在商标的识别功能能够正常发挥的条件下，商标的其他派生功能才可能发挥作用。保护商标的识别功能或者说使其显著性不受侵害，就是对商标所有人的投资和商业信誉的保护，也是对消费者利益的保护，即使其免受假冒、仿冒行为的误导，在商标的指引下，方便地购买到自己心仪的商品和服务。通过对商标所有人和消费者利益的保护，
商标法间接发挥了维护市场竞争秩序的作用。所以说，保护商标的识别功能是
商标法的核心任务，
商标法的各项制度都是围绕确保商标识别功能的正常发挥设计的。
商标的识别功能是通过商标使用而产生，并随着商标使用的时间、范围、频率等逐步强化。没有在商业活动中使用的商标，消费者难以将其与特定商品（服务）的提供者（商标所有人）相联系，也难以将其与特定商品（服务）的特定质量相联系，其识别作用也就无从产生。商标的价值也是在商业使用中逐步积累起来的。无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护最重要、最基本的条件。因此，从实质意义上讲，未在商业活动中使用的商标并不是
商标法所要保护的商标，充其量不过是一个图形或者词组，如果其设计具备独创性，可以作为作品受
著作权法保护，而不能成为
商标法所保护的商标。商标作为商业活动中的识别性标志，具备识别性（显著性）既是法律保护的条件也是法律保护的对象，未经商业使用的商标并未实际产生识别作用，没有理由要求法律给予保护。因此，从理论上讲，通过使用取得商标权符合商标的功能和朴素的商业道德，是最公平的。注册取得原则将商标权的取得系于注册，易于诱发抢注、盲目注册等一系列问题。因此，有人主张
商标法应当改弦更张，采取使用取得原则或者注册取得与使用取得相结合。我们认为，任何制度都不是完美无缺的，注册取得制度虽然存在易于诱发抢注等问题，但是，在贸易全球化的背景之下，在实现市场经济所追求的安全和效率两个重要的价值目标方面，注册取得较使用取得具有比较优势。因此，
商标法修改应当继续坚持注册取得原则，同时，通过制度设计限制其消极作用。综观各国商标立法，克服注册取得原则的弊端的基本思路是：在坚持注册取得原则的前提下，通过强调使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用。具体而言，一方面对未注册商标给予适当的保护，另一方面，强化对注册商标的使用要求，未实际使用的注册商标其受保护的程度受到限制，甚至会被注销。
本文将在坚持注册取得原则的前提下，讨论如何通过加强使用在商标保护中的作用来限制注册取得原则的消极作用。限于主题，本文对注册的性质，即是授权还是确权不作讨论，不过，本人主张其法律性质系确权而非授权。
